Chapitre I. La punition généralisée

« Que les peines soient modérées et proportionnées aux délits, que celle de mort ne soit plus décernée que contre les coupables assassins, et que les supplices qui révoltent l'humanité soient abolis68. » La protestation contre les supplices, on la trouve partout dans la seconde moitié du XVIIIe siècle : chez les philosophes et les théoriciens du droit ; chez des juristes, des hommes de loi, des parlementaires ; dans les cahiers de doléances et chez les législateurs des assemblées. Il faut punir autrement : défaire cet affrontement physique du souverain avec le condamné ; dénouer ce corps à corps, qui se déroule entre la vengeance du prince et la colère contenue du peuple, par l’intermédiaire du supplicié et du bourreau. Très vite le supplice est devenu intolérable. Révoltant, si on regarde du côté du pouvoir, où il trahit la tyrannie, l’excès, la soif de revanche, et « le cruel plaisir de punir69 ». Honteux, quand on regarde du côté de la victime, qu’on réduit au désespoir et dont on voudrait encore qu’elle bénisse « le ciel et ses juges dont elle paraît abandonnée70 ». Dangereux de toute façon, par l’appui qu’y trouvent, l’une contre l’autre, la violence du roi et celle du peuple. Comme si le pouvoir souverain ne voyait pas, dans cette émulation d’atro-

cité, un défi qu’il lance lui-même et qui pourra bien être relevé un jour : accoutumé « à voir ruisseler le sang », le peuple apprend vite « qu'il ne peut se venger qu’avec du sang71 ». Dans ces cérémonies qui font l’objet de tant d’investissements adverses, on perçoit l’entrecroisement entre la démesure de la justice armée et la colère du peuple qu’on menace. Ce rapport, Joseph de Maistre y reconnaîtra un des mécanismes fondamentaux du pouvoir absolu : entre le prince et le peuple, le bourreau forme rouage ; la mort qu’il porte est comme celle des paysans asservis qui bâtissaient Saint-Pétersbourg au-dessus des marécages et des pestes : elle est principe d’université ; de la volonté singulière du despote, elle fait une loi pour tous, et de chacun de ces corps détruits, une pierre pour l’État ; qu’importe qu’elle frappe des innocents ! Dans cette même violence, hasardeuse et rituelle, les réformateurs du xvme siècle ont au contraire dénoncé ce qui excède, de part et d’autre, l’exercice légitime du pouvoir : la tyrannie, selon eux, y fait face à la révolte ; elles s’appellent l’une l’autre. Double péril. Il faut que la justice criminelle, au lieu de se venger, enfin punisse.

Cette nécessité d’un châtiment sans supplice se formule d’abord comme un cri du cœur ou de la nature indignée : dans le pire des assassins, une chose, au moins, est à respecter quand on punit : son « humanité ». Un jour viendra, au xrxe siècle, où cet « homme », découvert dans le criminel, deviendra la cible de l’intervention pénale, l’objet qu’elle prétend corriger et transformer, le domaine de toute une série de sciences et de pratiques étranges — « pénitentiaires », « criminologiques ». Mais en cette époque des Lumières, ce n’est point comme thème d’un savoir positif que l’homme est objecté à la barbarie des supplices, mais comme limite de droit : frontière légitime du pouvoir de punir. Non pas ce qu’il lui faut atteindre si elle veut le modifier, mais ce qu’elle doit laisser intact pour être à même de le respecter. Noli me tangere. L’« homme » que les réformateurs ont fait valoir contre le despotisme d échafaud est lui aussi un homme-mesure : non pas des choses cependant, mais du pouvoir.

Problème, donc : comment cet homme-limite a-t-il été objecté à la pratique traditionnelle des châtiments ? De quelle manière est-il devenu la grande justification morale du mouvement de réforme ? Pourquoi cette horreur si unanime pour les "supplices et une telle insistance lyrique pour des châtiments qui seraient « humains » ? Ou, ce qui revient au même, comment s’articulent l’un sur l’autre, en une stratégie unique, ces deux éléments partout présents dans la revendication pour une pénalité adoucie : « mesure » et « humanité » ? Éléments si nécessaires et pourtant si incertains que ce sont eux, aussi troubles et encore associés dans la même relation douteuse, qu’on retrouve aujourd’hui où se pose à nouveau, et toujours, le problème d’une économie des châtiments. Tout se passe comme si le xvme siècle avait ouvert la crise de cette économie, proposé pour la résoudre la loi fondamentale que le châtiment doit avoir l’« humanité » pour « mesure », sans qu'un sens définitif ait pu être donné à ce principe considéré pourtant comme incontournable. Il faut donc raconter la naissance et la première histoire de cette énigmatique « douceur ».

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On fait gloire aux grands « réformateurs » — à Beccaria, Servan, Dupaty ou Lacretelle, à Duport, Pastoret, Target, Bergasse, aux rédacteurs des Cahiers ou aux Constituants — d'avoir imposé cette douceur à un appareil judiciaire et à des théoriciens « classiques » qui, tard encore dans le xvme siècle, la refusaient, et avec une rigueur argumentée72.

Il faut pourtant replacer cette réforme dans un processus que les historiens récemment ont dégagé par l’étude des archives judiciaires : la détente de la pénalité au cours du XVIIIe siècle ou, de façon plus précise, le double mouvement par lequel, pendant cette période, les crimes semblent perdre de leur violence, tandis que les punitions, réciproquement, s’allègent d’une part de leur intensité, mais au prix d’interventions multipliées. Depuis la fin du XVIIe siècle, en effet, on note une diminution considérable des crimes de sang et, d’une façon générale, des agressions physiques ; les délits contre la propriété paraissent prendre la relève des crimes violents ; le vol et l’escroquerie, celle des meurtres, des blessures et des coups ; la délinquance diffuse, occasionnelle, mais fréquente des classes les plus pauvres est relayée par une délinquance limitée et « habile » ; les criminels du xviie siècle sont « des hommes harassés, mal nourris, tout à l’instant, tout à la colère, des criminels d’été » ; ceux du xvme siècle, « des finauds, des rusés, des matois qui calculent », criminalité de « marginaux73 » ; enfin l’organisation interne de la délinquance se modifie : les grandes bandes de malfaiteurs (pillards formés en petites unités armées, troupes de contrebandiers faisant feu contre les commis de la Ferme, soldats licenciés ou déserteurs qui vagabondent ensemble) tendent à se dissocier ; mieux pourchassées, sans doute, obligées de se faire plus petites pour passer inaperçues — guère plus d’une poignée d’hommes, souvent — elles se contentent d’opérations plus furtives, avec un moindre déploiement de forces et de moindres risques de massacres : « La liquidation physique ou la dislocation institutionnelle de grandes bandes... laisse après 1755 le champ libre à une délinquance anti-propriété qui s’avère désormais individualiste ou qui devient le fait de tout petits groupes composés de tire-laine ou de vide-goussets : leur effectif ne dépassant pas quatre personnes74. » Un mouvement global fait dériver l’illégalisme de l’attaque des corps vers le détournement plus ou moins direct des biens ; et de la « criminalité de masse » vers une « criminalité de franges et de marges », réservée pour une part à des professionnels. Tout se passe donc comme s’il y avait eu une progressive baisse d’étiage — « un désamorcement des tensions qui régnent dans les rapports humains, ... un meilleur contrôle des impulsions violentes1 » — et comme si les pratiques illégalistes avaient elles-mêmes desserré leur étreinte sur le corps et s’étaient adressées à d’autres cibles. Adoucissement des crimes avant l’adoucissement des lois. Or cette transformation ne peut être séparée de plusieurs processus qui la sous-tendent ; et d’abord, comme le note P. Chaunu, d’une modification dans le jeu des pressions économiques, d’une élévation générale du niveau de vie, d’une forte croissance démographique, d’une multiplication des richesses et des propriétés et du « besoin de sécurité qui en est une conséquence2 ». En outre on constate, au long du xvine siècle, un certain alourdissement de la justice, dont les textes, sur plusieurs points, aggravent la sévérité : en Angleterre sur les 223 crimes capitaux qui étaient définis, au début du xixe siècle, 156 l’avaient été au cours des cent dernières années3 ; en France la législation sur le vagabondage avait été renouvelée et aggravée à plusieurs reprises depuis le xvii6 siècle ; un exercice plus serré et plus méticuleux de la justice tend à prendre en compte toute une petite délinquance qu’elle laissait autrefois plus facilement échapper : « elle devient au XVIIIe siècle plus lente, plus lourde, plus sévère au vol, dont la fréquence relative a augmenté, et envers lequel elle prend désormais des allures bourgeoises de justice de classe4 » ; la croissance en France surtout, mais plus encore à Paris, d’un appareil policier empêchant le développement

1.    N. W. Mogensen : Aspects de la société augeronne aux xvtf et xvuf siècles, 1971. Thèse dactylographiée, p. 326. L'auteur montre que dans le pays d’Auge les crimes de violence sont à la veille de la Révolution quatre fois moins nombreux qu’à la fin du règne de Louis XIV. D'une façon générale les travaux dirigés par Pierre Chaunu sur la criminalité en Normandie manifestent cette montée de la fraude aux dépens de la violence. Cf. articles de B. Boutelet, de J. Cl. Gégot et V. Boucheron dans les Annales de Normandie de 1962, 1966 et 1971. Pour Paris, cf. P. Petrovitch in Crime et criminalité en France aux xvif et XVIIIesiècles, 1971. Même phénomène, semble-t-il, en Angleterre ; cf. Ch. Hib-bert, The Roots of evil, 1966, p. 72 ; et J. Tobias, Crime and industrial societv, 1967, p. 37 sq.

2.    P. Chaunu, Annales de Normandie, 1971, p. 56.

3.    Thomas Fowell Buxton, Parliamentary Debate, 1819, XXXIX.

4.    E. Le Roy-Ladurie, Contrepoint, 1973. L’étude de A. Farge, sur Le Vol d'aliments à Paris au xvnt* siècle, 1974, confirme cette tendance : de 1750 à 1755,5 % des sentences de ce fait portent les galères, mais 15 %de 1775 à 1790 : « la sévérité des tribunaux s’accentue avec le temps... une menace pèse sur des valeurs utiles à la société qui se veut ordonnée et respectueuse de la propriété » (p. 130-142).

d’une criminalité organisée et à ciel ouvert, la décale vers des formes plus discrètes. Et à cet ensemble de précautions, il faut ajouter la croyance, assez généralement partagée, en une montée incessante et dangereuse des crimes. Alors que les historiens d’aujourd’hui constatent une diminution des grandes bandes de malfaiteurs, Le Trosne, lui, les voyait s’abattre, comme nuées de sauterelles, sur toute la campagne française : « Ce sont des insectes voraces qui désolent journellement la subsistance des cultivateurs. Ce sont, pour parler sans figure, des troupes ennemies répandues sur la surface du territoire, qui y vivent à discrétion comme dans un pays conquis et qui y lèvent de véritables contributions sous le titre d’aumône » : ils coûteraient, aux paysans les plus pauvres, plus que la taille : un tiers au moins là où l’imposition est la plus élevée75. La plupart des observateurs soutiennent que la délinquance augmente ; l’affirment, bien sûr, ceux qui sont partisans d’une plus grande rigueur ; l’affirment aussi ceux qui pensent qu’une justice plus mesurée dans ses violences serait plus efficace, moins disposée à reculer d’elle-même devant ses propres conséquences76 ; l’affirment les magistrats qui se prétendent débordés par le nombre de procès : « la misère des peuples et la corruption des mœurs ont multiplié les crimes et les coupables77 » ; le montre en tout cas la pratique réelle des tribunaux. « C’est bien déjà l’ère révolutionnaire et impériale qu'annoncent les dernières années de l’Ancien Régime. On sera frappé, dans les procès de 1782-1789, de la montée des périls. Sévérité à l’égard des pauvres, refus concerté de témoignage, montée réciproque des méfiances, des haines et des peurs78. »

En fait, la dérive d’une criminalité de sang à une criminalité de fraude fait partie de tout un mécanisme complexe, où figurent le développement de la production, l’augmentation des richesses, une valorisation juridique et morale plus intense des rapports de propriété, des méthodes de surveillance plus rigoureuses, un quadrillage plus serré de la population, des techniques mieux ajustées de repérage, de capture, d’information : le déplacement des pratiques illégalistes est corrélatif d’une extension et d’un affinement des pratiques punitives.

Une transformation générale d’attitude, un « changement qui appartient au domaine de l’esprit et de la subconscience 79 » ? Peut-être, mais plus certainement et plus immédiatement, un effort pour ajuster les mécanismes de pouvoir qui encadrent l’existence des individus ; une adaptation et un affinement des appareils qui prennent en charge et mettent sous surveillance leur conduite quotidienne, leur identité, leur activité, leurs gestes apparemment sans importance ; une autre politique à propos de cette multiplicité de corps et de forces que constitue une population. Ce qui se dessine, c’est sans doute moins un respect nouveau pour l’humanité des condamnés — les supplices sont encore fréquents même pour les crimes légers — qu’une tendance vers une justice plus déliée et plus fine, vers un quadrillage pénal plus serré du corps social. Selon un processus circulaire le seuil de passage aux crimes violents s’élève, l’intolérance aux délits économiques augmente, les contrôles se font plus denses, les interventions pénales à la fois plus précoces et plus nombreuses.

Or si on confronte ce processus au discours critique des réformateurs, on peut noter une coïncidence stratégique remarquable. Ce qu’ils attaquent en effet dans la justice traditionnelle, avant d’établir les principes d’une nouvelle pénalité, c’est bien l’excès des châtiments ; mais un excès qui est lié à une irrégularité plus encore qu’à un abus du pouvoir de punir. Le 24 mars 1790, Thouret ouvre à la Constituante la discussion sur la nouvelle organisation du pouvoir judiciaire. Pouvoir qui selon lui est « dénaturé » en France de trois manières. Par une appropriation privée : les offices du juge se vendent ; ils se transmettent par héritage ; ils ont une valeur marchande et la justice qu’on rend est, du fait même, onéreuse. Par une confusion entre deux types de pouvoir : celui qui rend la justice et formule une sentence en appliquant la loi, et celui qui fait la loi elle-même. Enfin par l’existence de toute une série de privilèges qui rendent l’exercice de la justice incertain : il y a des tribunaux, des procédures, des plaideurs, des délits même qui sont « privilégiés » et qui tombent hors du droit commun80. Ce n’est là qu’une des innombrables formulations de critiques vieilles d’un demi-siècle au moins, et qui, toutes, dénoncent dans cette dénaturation le principe d’une justice irrégulière. La justice pénale est irrégulière d’abord par la multiplicité des instances qui sont chargées de l’assurer, sans jamais constituer une pyramide unique et continue81. Même en laissant de côté les juridictions religieuses, il faut tenir compte des discontinuités, des chevauchements et des conflits entre les différentes justices : celles des seigneurs qui sont encore importantes pour la répression des petits délits ; celles du roi qui sont elles-mêmes nombreuses et mal coordonnées (les cours souveraines sont en conflit fréquent avec les bailliages et surtout avec les présidiaux récemment créés comme instances intermédiaires) ; celles qui, de droit ou de fait, sont assurées par des instances administratives (comme les intendants) ou policières (comme les prévôts et les lieutenants de police) ; à quoi il faudrait ajouter encore le droit que possède le roi ou ses représentants de prendre des décisions d'internement ou d’exil en dehors de toute procédure régulière. Ces instances multiples, par leur pléthore même, se neutralisent et sont incapables de recouvrir le corps social dans toute son étendue. Leur enchevêtrement rend cette justice pénale paradoxalement lacunaire. Lacunaire à cause des différences de coutumes et de procédures, malgré l’Ordonnance générale de 1670 ; lacunaire par les conflits internes de compétence ; lacunaire par les intérêts particuliers — politiques ou économiques — que chaque instance est amenée à défendre ; lacunaire enfin à cause des interventions du pouvoir royal qui peut empêcher, par les grâces, les commutations, les évocations en conseil ou les pressions directes sur les magistrats, le cours régulier et austère de la justice.

Plutôt que de faiblesse ou de cruauté, c’est d’une mauvaise économie du pouvoir qu’il s’agit dans la critique des réformateurs. Trop de pouvoir dans les juridictions inférieures qui peuvent — l’ignorance et la pauvreté des condamnés aidant —"négliger les appels de droit et faire exécuter sans contrôle des sentences arbitraires ; trop de pouvoir du côté d’une accusation à laquelle sont donnés presque sans limite des moyens de poursuivre alors que l’accusé en face d’elle est désarmé, ce qui amène les juges à être tantôt trop sévères, tantôt, par réaction, trop indulgents ; trop de pouvoir aux juges qui peuvent se contenter de preuves futiles si elles sont « légales » et qui disposent d’une assez grande liberté dans le choix de la peine ; trop de pouvoir accordé aux « gens du roi » non seulement à l’égard des accusés, mais aussi des autres magistrats ; trop de pouvoir enfin exercé par le roi puisqu’il peut suspendre le cours de la justice, modifier ses décisions, dessaisir les magistrats, les révoquer ou les exiler, leur substituer des juges par commission royale. La paralysie de la justice est moins liée à un affaiblissement qu’à une distribution mal réglée du pouvoir, à sa concentration en un certain nombre de points, et aux conflits, aux discontinuités qui en résultent.

Or ce dysfonctionnement du pouvoir renvoie à un excès central : ce qu’on pourrait appeler le « surpouvoir » monarchique qui identifie le droit de punir, avec le pouvoir personnel du souverain. Identification théorique qui fait du roi la fons justitiae-, mais dont les conséquences pratiques sont déchiffrables jusque dans ce qui paraît s’opposer à lui et limiter son absolutisme. C’est parce que le roi, pour des raisons de trésorerie, se donne le droit de vendre des offices de justice qui lui « appartiennent », qu’il a en face de lui des magistrats, propriétaires de leurs charges, non seulement indociles, mais ignorants, intéressés, prêts à la compromission. C’est parce qu’il crée sans cesse de nouveaux offices qu’il multiplie les conflits de pouvoir et d’attribution. C’est parce qu’il exerce un pouvoir trop serré sur ses « gens » et qu’il leur confère un pouvoir presque discrétionnaire qu’il intensifie les conflits dans la magistrature. C’est parce qu’il a mis la justice en concurrence avec trop de procédures hâtives (juridictions des prévôts ou des lieutenants de police) ou avec des mesures administratives, qu’il paralyse la justice réglée, qu’il la rend parfois indulgente et incertaine, mais parfois précipitée et sévère82.

Ce ne sont pas tellement, ou pas seulement les privilèges de la justice, son arbitraire, son arrogance archaïque, ses droits sans contrôle qui sont critiqués ; mais plutôt le mélange entre ses faiblesses et ses excès, entre ses exagérations et ses lacunes, et surtout le principe même de ce mélange, le surpouvoir monarchique. Le véritable objectif de la réforme, et cela dès ses formulations les plus générales, ce n’est pas tellement de fonder un nouveau droit de punir à partir de principes plus équitables ; mais d’établir une nouvelle « économie » du pouvoir de châtier, d’en assurer une meilleure distribution, de faire qu’il ne soit ni trop concentré en quelques points privilégiés, ni trop partagé entre des instances qui s’opposent ; qu’il soit réparti en circuits homogènes susceptibles de s’exercer partout, de façon continue et jusqu’au grain le plus fin du corps social83. La réforme du droit criminel doit être lue comme une stratégie pour le réaménagement du pouvoir de punir, selon des modalités qui le rendent plus régulier, plus efficace, plus constant et mieux détaillé dans ses effets ; bref qui majorent ses effets en diminuant son coût économique (c’est-à-dire en le dissociant du système de la propriété, des achats et des ventes, de la vénalité tant des offices que des décisions mêmes) et son coût politique (en le dissociant de l’arbitraire du pouvoir monarchique). La nouvelle théorie juridique de la pénalité recouvre en fait une nouvelle « économie politique » du pouvoir de punir. On comprend alors pourquoi cette « réforme » n’a pas eu un point d’origine unique. Ce ne sont pas les justiciables les plus éclairés, ni les philosophes ennemis du despotisme et amis de l’humanité, ce ne sont même pas les groupes sociaux opposés aux parlementaires qui ont été au point de départ de la réforme. Ou plutôt ce ne sont pas eux seulement ; dans le même projet global d’une nouvelle distribution du pouvoir de punir et d’une nouvelle répartition de ses effets, bien des intérêts différents viennent se recouper. La réforme n’a pas été préparée à l’extérieur de l’appareil judiciaire et contre tous ses représentants ; elle a été préparée, et pour l’essentiel, de l’intérieur, par un très grand nombre de magistrats et à partir d’objectifs qui leur étaient communs et des conflits de pouvoir qui les opposaient entre eux. Certes, les réformateurs n’étaient pas la majorité parmi les magistrats ; mais ce sont bien des hommes de loi qui en ont dessiné les principes généraux : un pouvoir de juger sur lequel ne pèserait pas l’exercice immédiat de la souveraineté du prince ; qui serait affranchi de la prétention à légiférer ; qui serait détaché des rapports de propriété ; et qui, n’ayant d’autres fonctions que de juger, en exercerait pleinement le pouvoir. En un mot faire que le pouvoir de juger ne relève plus des privilèges multiples, discontinus, contradictoires parfois de la souveraineté, mais des effets continûment distribués de la puissance publique. Ce principe général définit une stratégie d’ensemble qui a abrité bien des combats différents. Ceux de philosophes comme Voltaire et de publicistes comme Brissot ou Marat ; mais ceux aussi de magistrats dont les intérêts pourtant étaient fort divers : Le Trosne, conseiller au présidial d’Orléans, et Lacretelle, avocat général au parlement ; Target qui avec les parlements s’oppose à la réforme de Maupeou ; mais aussi J. N. Moreau qui soutient le pouvoir royal contre les parlementaires ; Servan et Dupaty, magistrats l’un et l’autre mais en conflit avec leurs collègues, etc.

Tout au long du xvrae siècle, à l’intérieur et à l’extérieur de l’appareil judiciaire, dans la pratique pénale quotidienne comme dans la critique des institutions, on voit se former une nouvelle stratégie pour l’exercice du pouvoir de châtier. Et la « réforme » proprement dite, telle qu’elle se formule dans les théories du droit ou telle qu’elle se schématise dans les projets, est la reprise politique ou philosophique de cette stratégie, avec ses objectifs premiers : faire de la punition et de la répression des illégalismes une fonction régulière, coex-tensive à la société ; non pas moins punir, mais punir mieux ; punir avec une sévérité atténuée peut-être, mais pour punir avec plus d’universalité et de nécessité ; insérer le pouvoir de punir plus profondément dans le corps social.

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La conjoncture qui a vu naître la réforme, ce n’est donc pas celle d’une nouvelle sensibilité ; mais celle d’une autre politique à l’égard des illégalismes.

On peut dire schématiquement que, sous l’Ancien Régime, les différentes strates sociales avaient chacune sa marge d’illégalisme toléré : la non-application de la règle, l’inobservation des innombrables édits ou ordonnances étaient une condition du fonctionnement politique et économique de la société. Trait qui n’est pas particulier à l’Ancien Régime ? Sans doute. Mais cet illégalisme était alors si profondément ancré et il était si nécessaire à la vie de chaque couche sociale, qu’il avait en quelque sorte sa cohérence et son économie propres. Tantôt il revêtait une forme absolument statutaire

— qui en faisait moins un illégalisme qu’une exemption régulière : c’étaient les privilèges accordés aux individus et aux communautés. Tantôt il avait la forme d’une inobservation massive et générale qui faisait que pendant des dizaines d’années, des siècles parfois, des ordonnances pouvaient être publiées et renouvelées incessamment sans venir jamais à application. Tantôt il s’agissait de désuétude progressive qui laissait place parfois à des réactivations soudaines. Tantôt d’un consentement muet du pouvoir, d’une négligence, ou tout simplement de l’impossibilité effective d’imposer la loi et de réprimer les infracteurs. Les couches les plus défavorisées de la population n’avaient pas, en principe, de privilèges : mais elles bénéficiaient, dans les marges de ce qui leur était imposé par les lois et les coutumes, d’un espace de tolérance, conquis par la force ou l’obstination ; et cet espace était pour elle une condition si indispensable d’existence qu’elles étaient prêtes souvent à se soulever pour le défendre ;

les essais qui étaient faits périodiquement pour le réduire, en faisant valoir de vieilles règles ou en affinant les procédés de répression, provoquaient en tout cas des agitations populaires, tout comme les tentatives pour réduire certains privilèges agitaient la noblesse, le clergé et la bourgeoisie.

Or cet illégalisme nécessaire et dont chaque couche sociale portait avec elle les formes spécifiques se trouvait pris dans une série de paradoxes. Dans ses régions inférieures, il rejoignait la criminalité dont il lui était difficile de se distinguer juridiquement sinon moralement : de l’illégalisme fiscal à l’illégalisme douanier, à la contrebande, au pillage, à la lutte armée contre les commis de finances puis contre les soldats eux-mêmes, à la révolte enfin, il y avait une continuité, où les frontières étaient difficiles à marquer ; ou encore le vagabondage (sévèrement puni aux termes d’ordonnances presque jamais appliquées) avec tout ce qu’il comportait de rapines, de vols qualifiés, d’assassinats parfois, servait de milieu d’accueil aux chômeurs, aux ouvriers qui avaient quitté irrégulièrement leurs patrons, aux domestiques qui avaient quelque raison de fuir leurs maîtres, aux apprentis maltraités, aux soldats déserteurs, à tous ceux qui voulaient échapper à l’enrôlement forcé. De sorte que la criminalité se fondait dans un illégalisme plus large, auquel les couches populaires étaient attachées comme à des conditions d’existence ; et inversement, cet illégalisme était un facteur perpétuel d’augmentation de la criminalité. De là une ambiguïté dans les attitudes populaires : d’un côté le criminel — surtout lorsqu’il s’agissait d’un contrebandier ou d’un paysan chassé par les exactions d’un maître — bénéficiait d’une valorisation spontanée : on retrouvait, dans ses violences, le droit fil des vieilles luttes ; mais d’autre part celui qui, à l’abri d’un illégalisme accepté par la population, commettait des crimes aux dépens de celle-ci, le mendiant vagabond, par exemple, qui volait et assassinait, devenait facilement l’objet d’une haine particulière : il avait retourné contre les plus défavorisés un illégalisme qui était intégré à leurs conditions d’existence. Ainsi se nouaient autour des crimes la glorification et le blâme ; l’aide effective et la peur alternaient à l’égard de cette population mouvante, dont on se savait si proche, mais d’où on sentait bien que le crime pouvait naître. L’illégalisme populaire enveloppait tout un noyau de criminalité qui en était à la fois la forme extrême et le danger interne.

Or entre cet illégalisme d’en bas et ceux des autres castes sociales, il n'y avait ni tout à fait convergence, ni opposition foncière. D’une façon générale les différents illégalismes propres à chaque groupe entretenaient les uns avec les autres des rapports qui étaient à la fois de rivalité, de concurrence, de conflits d’intérêts, et d’appui réciproque, de complicité : le refus par les paysans de payer certaines redevances étatiques ou ecclésiastiques n’était pas forcément mal vu par les propriétaires fonciers ; la non-application par les artisans des règlements de fabrique était encouragée souvent par les nouveaux entrepreneurs ; la contrebande — l’histoire de Mandrin accueilli par toute la population, reçu dans les châteaux et protégé par des parlementaires le prouve — était très largement soutenue. À la limite, on avait vu au xvne siècle les différents refus fiscaux coaliser dans des révoltes graves des couches de population bien éloignées les unes des autres. Bref le jeu réciproque des illégalismes faisait partie de la vie politique et économique de la société. Mieux encore : un certain nombre de transformations (la désuétude par exemple des règlements de Colbert, les inobservations des entraves douanières dans le royaume, la dislocation des pratiques corporatives) s’étaient opérées dans la brèche quotidiennement élargie par l’illégalisme populaire ; or de ces transformations la bourgeoisie avait eu besoin ; et sur elles elle avait fondé une part de la croissance économique. La tolérance devenait alors encouragement.

Mais dans la seconde moitié du xvme siècle, le processus tend à s’inverser. D’abord avec l’augmentation générale de la richesse, mais aussi avec la grosse poussée démographique, la cible principale de l’illégalisme populaire tend à n’être plus en première ligne les droits, mais les biens : le chapardage, le vol tendent à remplacer la contrebande et la lutte armée contre les gens de finances. Et dans cette mesure les paysans, les fermiers, les artisans se trouvent souvent en être la principale victime. Le Trosne ne faisait sans doute qu’exagérer une tendance réelle quand il décrivait les paysans souffrant sous les exactions des vagabonds, plus encore qu’autrefois sous les exigences des féodaux : les voleurs aujourd’hui se seraient abattus sur eux comme une nuée d’insectes malfaisants, dévorant les récoltes, anéantissant les greniers84. On peut dire que s’est ouverte progressivement au xvniesiècle une crise de l’illégalisme populaire ; et ni les mouvements du début de la Révolution (autour du refus des droits seigneuriaux) ni ceux plus tardifs où venaient se rejoindre la lutte contre les droits des propriétaires, la protestation politique et religieuse, le refus de la conscription ne l’ont en fait ressoudé sous sa forme ancienne et accueillante. De plus, si une bonne part de la bourgeoisie avait accepté, sans trop de problèmes, l'illégalisme des droits, elle le supportait mal lorsqu’il s'agissait de ce qu’elle considérait comme ses droits de propriété. Rien n’est plus caractéristique à ce sujet que le problème de la délinquance paysanne à la fin du xvmesiècle et surtout à partir de la Révolution85. Le passage à une agriculture intensive exerce sur les droits d’usage, sur les tolérances, sur les petits illégalismes acceptés, une pression de plus en plus contraignante. De plus, acquise en partie par la bourgeoisie, dépouillée des charges féodales qui pesaient sur elle, la propriété terrienne est devenue une propriété absolue : toutes les tolérances que la paysannerie avait acquises ou conservées (abandon d’anciennes obligations ou consolidation de pratiques irrégulières : droit de vaine pâture, ramassage de bois, etc.) sont maintenant pourchassées par les nouveaux propriétaires qui leur donnent le statut de l’infraction pure et simple (entraînant par là, dans la population, une série de réactions en chaîne, de plus en plus illégales ou si on veut de plus en plus criminelles : bris de clôtures, vol ou massacre de bétail, incendies, violences, assassinats86). L’illégalisme des droits qui assurait souvent la survie des plus démunis tend, avec le nouveau statut de la propriété, à devenir un illégalisme de biens. Il faudra alors le punir.

Et cet illégalisme, s’il est mal supporté par la bourgeoisie dans la propriété foncière, est intolérable dans la propriété commerciale et industrielle : le développement des ports, l’apparition des grands entrepôts où s’accumulent les marchandises, l’organisation des ateliers de vastes dimensions (avec une masse considérable de matière première, d’outils, d’objets fabriqués, qui appartiennent à l’entrepreneur et qui sont difficiles à surveiller) nécessitent aussi une répression rigoureuse de l’illégalisme. La manière dont la richesse tend à s’investir, selon des échelles quantitatives toutes nouvelles, dans les marchandises et les machines suppose une intolérance systématique et armée à l’illégalisme. Le phénomène est évidemment très sensible là où le développement économique est le plus intense. De cette urgence à réprimer les innombrables pratiques d’illégalité, Colquhoun avait entrepris de donner pour la seule ville de Londres des preuves chiffrées : d’après les estimations des entrepreneurs et des assurances, le vol des produits importés d’Amérique et entreposés sur les rives de la Tamise s’élevait, bon an mal an, à 250 000 livres ; au total, on dérobait à peu près pour 500 000 livres chaque année dans le seul port de Londres (et cela sans tenir compte des arsenaux) ; à quoi il fallait ajouter 700 000 livres pour la ville elle-même. Et dans ce pillage permanent, trois phénomènes, selon Colquhoun, seraient à prendre en considération : la complicité et souvent la participation active des employés, des surveillants, des contremaîtres et des ouvriers : « toutes les fois qu’une grande quantité d'ouvriers sera rassemblée dans un même lieu, il s’y trouvera nécessairement beaucoup de mauvais sujets » ; l’existence de toute une organisation de commerce illicite qui commence dans les ateliers ou sur les docks, qui passe ensuite par les receleurs — receleurs en gros qui sont spécialisés dans certains types de marchandises et receleurs de détail dont les étalages n’offrent qu’un « misérable déballage de vieux fers, de haillons, de mauvais habits » alors que l’arrière-boutique cache « des munitions navales de la plus grande valeur, des boulons et des clous de cuivre, des morceaux de fonte et de métaux précieux, de production des Indes occidentales, de meubles et de hardes achetés des ouvriers de toute espèce » — puis par des revendeurs et des colporteurs qui diffusent loin dans la campagne le produit des vols87 ; enfin la fabrication de fausse monnaie (il y aurait, disséminées à travers toute l’Angleterre, 40 à 50 fabriques de fausse monnaie travaillant en permanence). Or ce qui facilite cette immense entreprise à la fois de déprédation et de concurrence, c’est tout un ensemble de tolérances : les unes valent comme des sortes de droits acquis (droit, par exemple, de ramasser autour des bateaux les morceaux de fer et les bouts de cordage ou de revendre les balayures de sucre) ; d’autres sont de l’ordre de l’acceptation morale : l’analogie que ce pillage entretient, dans l’esprit de ses auteurs, avec la contrebande les « familiarise avec cette espèce de délits dont ils ne sentent point l’énormité88 ».

Il est donc nécessaire de contrôler et de recoder toutes ces pratiques illicites. Il faut que les infractions soient bien définies et sûrement punies, que dans cette masse d’irrégularités tolérées et sanctionnées de manière discontinue avec un éclat sans proportion, on détermine ce qui est infraction intolérable, et qu’on lui fasse subir un châtiment auquel elle ne pourra échapper. Avec les nouvelles formes d’accumulation du capital, des rapports de production et de statut juridique de la propriété, toutes les pratiques populaires qui relevaient soit sous une forme silencieuse, quotidienne, tolérée, soit sous une forme violente, de l’illégalisme des droits, sont rabattues de force sur l’illégalisme des biens. Le vol tend à devenir la première des grandes échappatoires à la légalité, dans ce mouvement qui fait passer d’une société du prélèvement juridico-politique à une société de l’appropriation des moyens et des produits du travail. Ou pour dire les choses d’une autre manière : l’économie des illégalismes s’est restructurée avec le développement de la société capitaliste. L’illégalisme des biens a été séparé de celui des droits. Partage qui recouvre une opposition de classes, puisque, d’un côté, l’illégalisme qui sera le plus accessible aux classes populaires sera celui des biens — transfert violent des propriétés ; que d’un autre la bourgeoisie se réservera, elle, l'illégalisme des droits ; la possibilité de tourner ses propres règlements et ses propres lois ; de faire assurer tout un immense secteur de la circulation économique par un jeu qui se déploie dans les marges de la législation — marges prévues par ses silences, ou libérées par une tolérance de fait. Et cette grande redistribution des illégalismes se traduira même par une spécialisation des circuits judiciaires : pour les illégalismes de biens — pour le vol —, les tribunaux ordinaires et châtiments ; pour les illégalismes de droits — fraudes, évasions fiscales, opérations commerciales irrégulières —, des juridictions spéciales avec transactions, accommodements, amendes atténuées, etc. La bourgeoisie s’est réservé le domaine fécond de l’illégalisme des droits. Et en même temps que s’opère ce clivage, s’affirme la nécessité d’un quadrillage constant qui porte essentiellement sur cet illégalisme des biens. S’affirme la nécessité de donner congé à l’ancienne économie du pouvoir de punir qui avait pour principes la multiplicité confuse et lacunaire des instances, une répartition et une concentration de puissance corrélatives d’une inertie de fait et d’une inévitable tolérance, des châtiments éclatants dans leurs manifestations et hasardeux dans leur application. S’affirme la nécessité de définir une stratégie et des techniques de punition où une économie de la continuité et de la permanence remplacera celle de la dépense et de l’excès. En somme, la réforme pénale est née au point de jonction entre la lutte contre le surpouvoir du souverain et celle contre l’infra-pouvoir des illégalismes conquis et tolérés. Et si elle a été autre chose que le résultat provisoire d’une rencontre de pure circonstance, c’est qu’entre ce surpouvoir et cet infra-pouvoir, tout un réseau de rapports était noué. La forme de la souveraineté monarchique tout en plaçant du côté du souverain la surcharge d’un pouvoir éclatant, illimité, personnel, irrégulier et discontinu, laissait du côté des sujets la place libre pour un illégalisme constant ; celui-ci était comme le corrélatif de ce type de pouvoir. Si bien que s’en prendre aux diverses prérogatives du souverain, c’était bien attaquer en même temps le fonctionnement des illégalismes. Les deux objectifs étaient en continuité. Et selon les circonstances ou les tactiques particulières, les réformateurs faisaient passer l’un avant l’autre. Le Trosne, ce physiocrate qui fut conseiller au présidial d’Orléans, peut ici servir d’exemple. En 1764, il publie un mémoire sur le vagabondage : pépinière de voleurs et d’assassins « qui vivent au milieu de la société sans en être membres », qui mènent « une véritable guerre à tous les citoyens », et qui sont au milieu de nous « dans cet état que l’on suppose avoir eu lieu avant l’établissement de la société civile ». Contre eux, il demande les-peines les plus sévères (d’une manière bien caractéristique, il s’étonne qu’on leur soit plus indulgent qu’aux contrebandiers) ; il veut que la police soit renforcée, que la maréchaussée les poursuive avec l’aide de la population qui souffre de leurs vols ; il demande que ces gens inutiles et dangereux « soient acquis à l’État et qu’ils lui appartiennent comme des esclaves à leurs maîtres » ; et le cas échéant qu’on organise des battues collectives dans les bois pour les débusquer, chacun de ceux qui feront une capture recevant salaire : « On donne bien une récompense de 10 livres pour une tête de loup. Un vagabond est infiniment plus dangereux pour la société89. » En 1777, dans les Vues sur la justice criminelle, le même Le Trosne demande que soient réduites les prérogatives de la partie publique, que les accusés soient considérés comme innocents jusqu’à leur condamnation éventuelle, que le juge soit un juste arbitre entre eux et la société, que les lois soient « fixes, constantes, déterminées de la manière la plus précise », de sorte que les sujets sachent « à quoi ils s’exposent » et que les magistrats ne soient rien de plus que l’« organe de la loi90 ». Chez Le Trosne, comme chez tant d’autres à la même époque, la lutte pour la délimitation du pouvoir de punir s’articule directement sur l’exigence de soumettre l’illégalisme populaire à un contrôle plus strict et plus constant. On comprend que la critique des supplices ait eu une telle importance dans la réforme pénale : car c’était la figure où venaient se rejoindre, de façon visible, le pouvoir illimité du souverain et l’illégalisme toujours en éveil du peuple. L’humanité des peines, c’est la règle qu’on donne à un régime des punitions qui doit fixer leurs bornes à l’un et à l’autre. L’« homme » qu’on veut faire respecter dans la peine, c’est la forme juridique et morale qu’on donne à cette double délimitation.

Mais s’il est vrai que la réforme, comme théorie pénale et

comme stratégie du pouvoir de punir, a été dessinée au point de coïncidence de ces deux objectifs, sa stabilité dans l’avenir a été due au fait que le second a pris, pour longtemps, une place prioritaire. C’est parce que la pression sur les illégalismes populaires est devenue à l’époque de la Révolution, puis sous l’Empire, enfin pendant tout le xixe siècle, un impératif essentiel, que la réforme a pu passer de l’état de projet à celui d'institution et d’ensemble pratique. C'est dire que si, en apparence, la nouvelle législation criminelle se caractérise par un adoucissement des peines, une codification plus nette, une diminution notable de l’arbitraire, un consensus mieux établi à propos du pouvoir de punir (à défaut d’un partage plus réel de son exercice), elle est sous-tendue par un bouleversement dans l’économie traditionnelle des illégalismes et une contrainte rigoureuse pour maintenir leur ajustement nouveau. Il faut concevoir un système pénal comme un appareil pour gérer différentiellement les illégalismes, et non point pour les supprimer tous.

Déplacer l’objectif et en changer l’échelle. Définir de nouvelles tactiques pour atteindre une cible qui est maintenant plus ténue mais aussi plus largement répandue dans le corps social. Trouver de nouvelles techniques pour y ajuster les punitions et en adapter les effets. Poser de nouveaux principes pour régulariser, affiner, universaliser l’art de châtier. Homogénéiser son exercice. Diminuer son coût économique et politique en augmentant son efficacité et en multipliant ses circuits. Bref, constituer une nouvelle économie et une nouvelle technologie du pouvoir de punir : telles sont sans doute les raisons d’être essentielles de la réforme pénale au xvme siècle.

Au niveau des principes, cette stratégie nouvelle se formule aisément dans la théorie générale du contrat. Le citoyen est censé avoir accepté une fois pour toutes, avec les lois de la société, celle-là même qui risque de le punir. Le criminel apparaît alors comme un être juridiquement paradoxal. Il a rompu le pacte, il est donc l’ennemi de la société tout entière, mais il participe à la punition qui s’exerce sur lui. Le moindre crime attaque toute la société ; et toute la société — y compris le criminel — est présente dans la moindre punition. Le châtiment pénal est donc une fonction généralisée, coex-tensive au corps social et à chacun de ses éléments. Se pose alors le problème de la « mesure », et de l’économie du pouvoir de punir.

L’infraction oppose en effet un individu au corps social tout entier ; contre lui, pour le punir, la société a le droit de se dresser tout entière. Lutte inégale : d’un seul côté, toutes les forces, toute la puissance, tous les droits. Et il faut bien qu’il en soit ainsi puisqu’il y va de la défense de chacun. Un formidable droit de punir se constitue ainsi puisque l’infrac-teur devient l’ennemi commun. Pire qu’un ennemi, même, car c’est de l’intérieur de la société qu’il lui porte ses coups — un traître. Un « monstre ». Sur lui, comment la société n’aurait-elle pas un droit absolu ? Comment ne demanderait-elle pas sa suppression pure et simple ? Et s’il est vrai que le principe des châtiments doit être souscrit dans le pacte, ne faut-il pas en toute logique que chaque citoyen accepte la peine extrême pour ceux d’entre eux qui les attaquent en corps . « Tout malfaiteur, attaquant le droit social, devient, par ses forfaits, rebelle et traître à la patrie ; alors la conservation de l’État est incompatible avec la sienne ; il faut qu’un des deux périsse, et quand on fait périr le coupable, c’est moins comme citoyen que comme ennemi91. » Le droit de punir a été déplacé de la vengeance du souverain à la défense de la société. Mais il se trouve alors recomposé avec des éléments si forts, qu’il devient presque plus redoutable. On a arraché le malfaiteur à une menace, par nature, excessive, mais on l’expose à une peine dont on ne voit pas ce qui pourrait la limiter. Retour d’un surpouvoir terrible. Et nécessité de poser à la puissance du châtiment un principe de modération.

« Qui ne frissonne d’horreur en voyant dans l’histoire tant de tourments affreux et inutiles, inventés et employés froidement par des monstres qui se donnaient le nom de sages1 ? » Ou encore : « Les lois m’appellent au châtiment du plus grand des crimes. J’y vais avec toutes les fureurs qu’il m’a inspirées. Mais quoi ? Elles le surpassent encore... Dieu qui as imprimé dans nos cœurs l’aversion de la douleur pour nous-même et nos semblables, sont-ce donc ces êtres que tu as créés si faibles et si sensibles qui ont inventé des supplices si barbares, si raffinés2 ? » Le principe de la modération des peines, même lorsqu’il s’agit de châtier l’ennemi du corps social, s’articule d’abord comme un discours du cœur. Mieux, il jaillit comme un cri du corps qui se révolte à la vue ou à l’imagination de trop de cruautés. La formulation du principe que la pénalité doit rester « humaine » se fait chez les réformateurs en première personne. Comme si s’exprimait immédiatement la sensibilité de celui qui parle ; comme si le corps du philosophe ou du théoricien venait, entre l’acharnement du bourreau et le supplicié, affirmer sa propre loi et l’imposer finalement à toute l’économie des peines. Lyrisme qui manifeste l’impuissance à trouver le fondement rationnel d’un calcul pénal ? Entre le principe contractuel qui rejette le criminel hors de la société et l’image du monstre « vomi » par la nature, où trouver une limite, sinon dans une nature humaine qui se manifeste — non pas dans la rigueur de la loi, non pas dans la férocité du délinquant — mais dans la sensibilité de l’homme raisonnable qui fait la loi et ne commet pas de crime ?

Mais ce recours à la « sensibilité » ne traduit pas exactement une impossibilité théorique. Il porte en fait avec lui un principe de calcul. Le corps, l’imagination, la souffrance, le cœur à respecter ne sont pas, en effet, ceux du criminel qu’on a à punir, mais ceux des hommes qui, ayant souscrit au pacte, ont le droit d’exercer contre lui le pouvoir de s’unir. Les

1.    Beccaria, Des délits et des peines, éd. 1856, p. 87.

2.    P.L. de Lacretelle, Discours sur le préjugé des peines infamantes, 1784, p. 129.

souffrances que doit exclure l’adoucissement des peines sont celles des juges ou des spectateurs avec tout ce qu’elles peuvent entraîner d’endurcissement, de férocité induite par l’accoutumance, ou au contraire de pitié indue, d’indulgence peu fondée : « Grâce pour ces âmes douces et sensibles sur qui ces horribles supplices exercent une espèce de torture92. » Ce qu’il faut ménager et calculer, ce sont les effets en retour du châtiment sur l’instance qui punit et le pouvoir qu’elle prétend exercer.

Là s’enracine le principe qu’il ne faut jamais appliquer que des punitions « humaines », à un criminel qui peut bien être pourtant un traître et un monstre. Si la loi maintenant doit traiter « humainement » celui qui est « hors nature » (alors que la justice d’autrefois traitait de façon inhumaine le « hors-la-loi »), la raison n’en est pas dans une humanité profonde que le criminel cacherait en lui, mais dans la régulation nécessaire des effets de pouvoir. C’est cette rationalité « économique » qui doit mesurer la peine et en prescrire les techniques ajustées. « Humanité » est le nom respectueux donné à cette économie et à ses calculs minutieux. « En fait de peine le minimum est ordonné par l’humanité et conseillé par la politique93. »

Soit, pour comprendre cette techno-politique de la punition, le cas limite, le dernier des crimes : un forfait énorme, qui violerait toutes ensemble les lois les plus respectées. Il se serait produit dans des circonstances si extraordinaires, au milieu d’un secret si profond, avec une telle démesure, et comme à la limite si extrême de toute possibilité, qu’il ne pourrait être que le seul et en tout cas le dernier de son espèce : nul ne pourrait jamais l’imiter ; nul ne pourrait en prendre exemple, ni même se scandaliser qu’il ait été commis. Il serait voué à disparaître sans laisser de trace. Cet apologue94 de l’« extrémité du crime » est un peu, dans la nouvelle pénalité, ce qu’était la faute originelle dans l’ancienne : la forme pure où apparaît la raison des peines.

Un tel crime devrait-il être puni ? Suivant quelle mesure ? De quelle utilité son châtiment pourrait-il être dans l’économie du pouvoir de punir ? Il serait utile dans la mesure où il pourrait réparer le « mal fait à la société95 ». Or si on met à part le dommage proprement matériel — qui même irréparable comme dans un assassinat, est de peu d’étendue à l’échelle d’une société entière — le tort qu’un crime fait au corps social, c’est le désordre qu’il y introduit : le scandale qu’il suscite, l’exemple qu’il donne, l’incitation à recommencer s’il n’est pas puni, la possibilité de généralisation qu’il porte en lui. Pour être utile, le châtiment doit avoir pour objectif les conséquences du crime, entendues comme la série des désordres qu’il est capable d’ouvrir. « La proportion entre la peine et la qualité du délit est déterminée par l’influence qu’a sur l’ordre social le pacte qu’on viole96. » Or cette influence d’un crime n’est pas forcément en proportion directe de son atrocité ; un crime qui épouvante la conscience est d’un moindre effet souvent qu’un méfait que tout le monde tolère et se sent prêt à imiter pour son compte. Rareté des grands crimes ; danger en revanche des petits forfaits familiers qui se multiplient. Ne pas chercher par conséquent une relation qualitative entre le crime et sa punition, une équivalence d’horreur : « Les cris d'un malheureux dans les tourments peuvent-ils retirer du sein du passé qui ne revient plus, une action déjà commise97 ? » Calculer une peine en fonction non du crime, mais de sa répétition possible. Ne pas viser l’offense passée mais le désordre futur. Faire en sorte que le malfaiteur ne puisse avoir ni l’envie de recommencer, ni la possibilité d’avoir des imitateurs98. Punir sera donc un art des effets ; plutôt que d’opposer l’énormité de la peine à l’énormité de la faute, il faut ajuster l’une à l’autre les deux séries qui suivent le crime : ses effets propres et ceux de la peine. Un crime sans dynastie n’appelle pas de châtiment. Pas plus — selon une autre version du même apologue — qu’à la veille de se dissoudre et de disparaître une société n’aurait le droit de dresser des échafauds. Le dernier des crimes ne peut que rester impuni.

Vieille conception. Il n’était pas nécessaire d’attendre la réforme du xvrae siècle pour dégager cette fonction exemplaire du châtiment. Que la punition regarde vers l’avenir, et qu’une au moins de ses fonctions majeures soit de prévenir, c’était, depuis des siècles, une des justifications courantes du droit de punir. Mais la différence, c’est que la prévention qu’on attendait comme un effet du châtiment et de son éclat,

— donc de sa démesure —, tend à devenir maintenant le principe de son économie, et la mesure de ses justes proportions. Il faut punir exactement assez pour empêcher. Déplacement donc dans la mécanique de l’exemple : dans une pénalité de supplice, l’exemple était la réplique du crime ; il avait, par une sorte de manifestation jumelée, à le montrer et à montrer en même temps le pouvoir souverain qui le maîtrisait ; dans une pénalité calculée d’après ses propres effets, l’exemple doit renvoyer au crime, mais de la manière la plus discrète possible, indiquer l’intervention du pouvoir mais avec la plus grande économie, et dans le cas idéal empêcher toute réapparition ultérieure de l’un et de l’autre. L’exemple n’est plus un rituel qui manifeste, c’est un signe qui fait obstacle. À travers cette technique des signes punitifs, qui tend à inverser tout le champ temporal de l’action pénale, les réformateurs pensent donner au pouvoir de punir un instrument économique, efficace, généralisable à travers tout le corps social, susceptible de coder tous les comportements et par conséquent de réduire tout le domaine diffus des illégalismes. La sémio-technique dont on essaie d’armer le pouvoir de punir repose sur cinq ou six règles majeures.

Règle de la quantité minimale. Un crime est commis parce qu’il procure des avantages. Si on liait, à l’idée du crime, l’idée d’un désavantage un peu plus grand, il cesserait d’être désirable. « Pour que le châtiment produise l’effet que l’on doit en attendre il suffit que le mal qu’il cause surpasse le bien que le coupable a retiré du crime99. » On peut, il faut admettre une proximité de la peine et du crime ; mais non plus sous la forme ancienne, où le supplice devait équivaloir au crime en intensité, avec un supplément qui marquait le « plus de pouvoir » du souverain accomplissant sa vengeance légitime ; c’est une quasi-équivalence au niveau des intérêts : un petit plus d’intérêt à éviter la peine qu’à risquer le crime.

Règle de l’idéalité suffisante. Si le motif d’un crime, c’est l’avantage qu’on se représente, l’efficacité de la peine est dans le désavantage qu’on en attend. Ce qui fait la « peine » au cœur de la punition, ce n’est pas la sensation de souffrance, mais l’idée d'une douleur, d’un déplaisir, d’un inconvénient

— la « peine » de l’idée de la « peine ». Donc la punition n’a pas à mettre en œuvre le corps, mais la représentation. Ou plutôt, si elle doit mettre en œuvre le corps, c’est dans la mesure où il est moins le sujet d’une souffrance, que l’objet d’une représentation : le souvenir d’une douleur peut empêcher la récidive, tout comme le spectacle, fût-il artificiel, d’une peine physique peut prévenir la contagion d’un crime. Mais ce n’est pas la douleur en elle-même qui sera l’instrument de la technique punitive. Donc, aussi longtemps que possible, et sauf dans les cas où il s’agit de susciter une représentation efficace, inutile de déployer la grande panoplie des échafauds Élision du corps comme sujet de la peine, mais non pas forcément comme élément dans un spectacle. Le refus des supplices qui, au seuil de la théorie, n’avait trouvé qu’une formulation lyrique, rencontre ici la possibilité de s'articuler rationnellement : ce qui doit être maximalisé, c’est la représentation dt la peine, non sa réalité corporelle.

Règle des effets latéraux. La peine doit prendre ses effets les plus intenses chez ceux qui n’ont pas commis la faute ; à la limite, si on pouvait être sûr que le coupable ne puisse pas recommencer, il suffirait de faire croire aux autres qu’il a été puni. Intensification centrifuge des effets, qui conduit à ce paradoxe que, dans le calcul des peines, l’élément le moins intéressant, c’est encore le coupable (sauf s’il est susceptible de récidive). Ce paradoxe, Beccaria l’a illustré dans le châtiment qu’il proposait à la place de la peine de mort : l’esclavage à perpétuité. Peine physiquement plus cruelle que la mort ? Pas du tout, disait-il : car la douleur de l’esclavage est pour le condamné divisée en autant de parcelles qu’il lui reste d’instants à vivre ; peine indéfiniment divisible, peine éléa-tique, beaucoup moins sévère que le châtiment capital qui d’un bond rejoint le supplice. En revanche, pour ceux qui voient, ou se représentent ces esclaves, les souffrances qu’ils supportent sont ramassées en une seule idée ; tous les instants de l’esclavage se contractent en une représentation qui devient alors plus effrayante que l’idée de la mort. C’est la peine économiquement idéale : elle est minimale pour celui qui la subit (et qui, réduit à l’esclavage, ne peut récidiver) et elle est maximale pour celui qui se la représente. « Parmi les peines, et dans la manière de les appliquer en proportion des délits, il faut choisir les moyens qui feront sur l’esprit du peuple l’impression la plus efficace et la plus durable, et en même temps la moins cruelle sur le corps du coupable100. »

Règle de la certitude parfaite. Il faut qu’à l’idée de chaque crime et des avantages qu’on en attend, soit associée l’idée d’un châtiment déterminé avec les inconvénients précis qui en résultent ; il faut que de l’un à l’autre, le lien soit considéré comme nécessaire et que rien ne puisse le rompre. Cet élément général de la certitude qui doit donner son efficacité au système punitif implique un certain nombre de mesures précises. Que les lois définissant les crimes et prescrivant les peines soient parfaitement claires, « afin que chaque membre de la société puisse distinguer les actions criminelles des actions vertueuses101 ». Que ces lois soient publiées, que chacun puisse avoir accès à elles ; finies les traditions orales et les coutumes, mais une législation écrite, qui soit « le monument stable du pacte social », des textes imprimés, placés à la connaissance de tous : « L’imprimerie seule peut rendre tout le public et non quelques particuliers dépositaires du code sacré des lois102. » Que le monarque renonce à son droit de grâce, pour que la force qui est présente dans l’idée de la peine ne soit pas atténuée par l’espoir de cette intervention : « Si on laisse voir aux hommes que le crime peut se pardonner et que le châtiment n’en est pas la suite nécessaire, on nourrit en eux l’espérance de l’impunité... que les lois soient inexorables, les exécuteurs inflexibles103. » Et surtout qu’aucun crime commis n’échappe au regard de ceux qui ont à rendre la justice ; rien ne rend plus fragile l’appareil des lois que l’espoir de l’impunité ; comment pourrait-on établir dans l’esprit des justiciables un lien strict entre un méfait et une peine, si un certain coefficient d’improbabilité venait l’affecter ? Ne faudrait-il pas rendre la peine d’autant plus redoutable par sa violence, qu’elle est moins à craindre par son peu de certitude ? Plutôt que d’imiter ainsi l’ancien système et d’être « plus sévère, il faut être plus vigilant104 ». De là l’idée que l’appareil de justice doit se doubler d’un organe de surveillance qui lui soit directement ordonné, et qui permette soit d’empêcher les crimes, soit, s’ils sont commis, d’arrêter leurs auteurs ; police et justice doivent marcher ensemble comme les deux actions complémentaires d’un même processus — la police assurant « l’action de la société sur chaque individu », la justice, « les droits des individus contre la société105 » ; ainsi chaque crime viendra à la lumière du jour, et sera puni en toute certitude. Mais il faut en outre que les procédures ne restent pas secrètes, que les raisons pour lesquelles on a condamné ou acquitté un inculpé soient connues de tous, et que chacun puisse reconnaître les raisons de punir : « Que le magistrat prononce son avis à haute voix, qu’il soit obligé de rapporter dans son jugement le texte de la loi qui condamne le coupable... que les procédures qui sont ensevelies mystérieusement dans l’obscurité des greffes soient ouvertes à tous les citoyens qui s’intéressent au sort des condamnés106. »

Règle de la vérité commune. Sous ce principe d’une grande banalité se cache une transformation d’importance. L’ancien système des preuves légales, l’usage de la torture, l’extorsion de l'aveu, l’utilisation du supplice, du corps et du spectacle pour la reproduction de la vérité avaient pendant longtemps isolé la pratique pénale des formes communes de la démonstration : les demi-preuves faisaient des demi-vérités et des demi-coupables, des phrases arrachées par la souffrance avaient valeur d’authentification, une présomption entraînait un degré de peine. Système dont l’hétérogénéité au régime ordinaire de la preuve n’a constitué vraiment un scandale que du jour où le pouvoir de punir a eu besoin, pour son économie propre, d’un climat de certitude irréfutable. Comment lier absolument dans l’esprit des hommes l’idée du crime et celle du châtiment, si la réalité du châtiment ne suit pas, dans tous les cas, la réalité du méfait ? Établir celle-ci, en toute évidence, et selon des moyens valables pour tous, devient une tâche première. La vérification du crime doit obéir aux critères généraux de toute vérité. Le jugement judiciaire, dans les arguments qu’il emploie, dans les preuves qu’il apporte, doit être homogène au jugement tout court. Donc, abandon des preuves légales ; rejet de la torture, nécessité d’une démonstration complète pour faire une vérité juste, effacement de toute corrélation entre les degrés du soupçon et ceux de la peine. Comme une vérité mathématique, la vérité du crime ne pourra être admise qu’une fois entièrement prouvée. Suit que, jusqu’à la démonstration finale de son crime, l’inculpé doit être réputé innocent ; et que pour faire démonstration, le juge doit utiliser non des formes rituelles, mais des instruments communs, cette raison de tout le monde, qui est aussi bien celle des philosophes et des savants : « En théorie, je considère le magistrat comme un philosophe qui se propose de découvrir une vérité intéres-santé... Sa sagacité lui fera saisir toutes les circonstances et tous les rapports, rapprocher ou séparer ce qui doit l’être pour juger sainement107. » L’enquête, exercice de la raison commune, dépouille l’ancien modèle inquisitorial, pour accueillir celui beaucoup plus souple (et doublement validé par la science et le sens commun) de la recherche empirique. Le juge sera comme un « pilote qui navigue entre les rochers » : « Quelles seront les preuves ou de quels indices pourra-t-on se contenter ? C’est ce que ni moi ni personne n’a encore osé déterminer en général ; les circonstances étant sujettes à varier à l'infini, les preuves et les indices devant se déduire de ces circonstances, il faut nécessairement que les indices et les preuves les plus claires varient en proportion108. » Désormais la pratique pénale va se trouver soumise à un régime commun de la vérité, ou plutôt à un régime complexe où s’enchevêtrent pour former l’« intime conviction » du juge des éléments hétérogènes de démonstration scientifique, d’évidences sensibles, et de sens commun. La justice pénale, si elle garde des formes qui garantissent son équité, peut s’ouvrir maintenant aux vérités de tous vents, pourvu qu’elles soient évidentes, bien établies, acceptables pour tous. Le rituel judiciaire n’est plus en lui-même formateur d’une vérité partagée. Il est replacé dans le champ de référence des preuves communes. Se noue alors, avec la multiplicité des discours scientifiques, un rapport difficile et infini, que la justice pénale n’est pas prête aujourd’hui de contrôler. Le maître de justice n’est plus le maître de sa vérité.

Règle de la spécification optimale. Pour que la sémiotique pénale recouvre bien tout le champ des illégalismes qu’on veut réduire, il faut que soient qualifiées toutes les infractions ; il faut qu’elles soient classées et réunies en espèces qui ne laissent échapper aucun d’eux. Un code est donc nécessaire et qui soit suffisamment précis pour que chaque type d’infraction puisse y être clairement présent. Dans le silence de la loi, il ne faut pas que se précipite l’espoir de l’impunité. Il faut un code exhaustif et explicite, définissant les crimes, fixant les peines109. Mais le même impératif de recouvrement intégral par les effets-signes de la punition oblige à aller plus loin. L’idée d’un même châtiment n’a pas la même force pour tout le monde ; l’amende n’est pas redoutable au riche, ni l’infamie à qui a déjà été exposé. La nocivité d’un délit et sa valeur d’induction ne sont pas les mêmes selon le statut de l’infracteur ; le crime d’un noble est plus nocif pour la société que celui d’un homme du peuple110. Enfin puisque le châtiment doit empêcher la récidive, il faut bien qu’il tienne compte de ce qu’est en sa nature profonde le criminel, le degré présumable de sa méchanceté, la qualité intrinsèque de sa volonté : « De deux hommes qui ont commis le même vol, combien celui qui avait à peine le nécessaire est-il moins coupable que celui qui regorgeait du superflu ? De deux parjures, combien celui auquel on travailla, dès l’enfance, à imprimer des sentiments d’honneur est-il plus criminel que celui qui, abandonné à la nature ne reçut jamais d’éducation111. » On voit poindre en même temps que la nécessité d’une classification parallèle des crimes et des châtiments, la nécessité d’une individualisation des peines, conforme aux caractères singuliers de chaque criminel. Cette individualisation va peser d’un poids très lourd dans toute l’histoire du droit pénal moderne ; elle a là son point d’enracinement ; sans doute en termes de théorie du droit et selon les exigences de la pratique quotidienne, elle est en opposition radicale avec le principe de la codification ; mais du point de vue d’une économie du pouvoir de punir, et des techniques par lesquelles on veut mettre en circulation, dans tout le corps social, des signes de punition exactement ajustés, sans excès ni lacunes, sans « dépense » inutile de pouvoir mais sans timidité, on voit bien que la codification du système délits-châtiments et la modulation du couple criminel-punition vont de pair et s’appellent l’une l’autre. L’individualisation apparaît comme la visée ultime d’un code exactement adapté.

Or cette individualisation est très différente dans sa nature

des modulations de la peine qu’on trouvait dans la jurisprudence ancienne. Celle-ci — et sur ce point elle était conforme à la pratique pénitentiaire chrétienne — utilisait pour ajuster le châtiment, deux séries de variables, celles de la « circonstance » et celles de l’« intention ». C’est-à-dire des éléments permettant de qualifier l’acte lui-même. La modulation de la peine relevait d’une « casuistique » au sens large1. Mais ce qui commence à s’esquisser maintenant, c’est une modulation qui se réfère à l’infracteur lui-même, à sa nature, à son mode de vie et de penser, à son passé, à la « qualité » et non plus à l’intention de sa volonté. On perçoit, mais comme une place laissée encore vide, le lieu où, dans la pratique pénale, le savoir psychologique viendra relever la jurisprudence casuistique. Bien sûr, en cette fin de xviiie siècle, on est loin encore de ce moment. Le lien code-individualisation est cherché dans les modèles scientifiques de l’époque. L’histoire naturelle offrait sans doute le schéma le plus adéquat : la taxinomie des espèces selon une gradation ininterrompue. On cherche à constituer un Linné des crimes et des peines, de manière que chaque infraction particulière, et chaque individu punissable, puissent tomber sans aucun arbitraire sous le coup d’une loi générale. « Il faut composer une table de tous les genres de crimes que l’on remarque dans différents pays. D’après le dénombrement des crimes, il faudra faire une division en espèces. La meilleure règle pour cette division est, ce me semble, de séparer les crimes pour les différences de leurs objets. Cette division doit être telle que chaque espèce soit bien distincte d’une autre, et que chaque crime particulier, considéré dans tous ses rapports soit placé entre celui qui doit le précéder et celui qui doit le suivre, et dans la plus juste gradation ; il faut que cette table soit telle enfin qu’elle puisse se rapprocher d’une autre table qui sera faite pour les peines et de manière qu’elles puissent répondre exactement l’une à l’autre2. » En théorie, ou en rêve plutôt, la double taxinomie des châtiments et des crimes peut résoudre le problème : comment appliquer des lois fixes à des individus singuliers ?

1.    Sur le caractère non individualisant de la casuistique, cf. P. Cariou, Les Idéalités casuistiques (thèse dactyl.).

2.    P.L. de Lacretelle, Réflexions sur la législation pénale, in Discours sur les peines infamantes, 1784, p. 351-352.

Mais loin de ce modèle spéculatif, des formes d’individualisation anthropologique étaient à la même époque en train de se constituer de manière encore très fruste. D’abord avec la notion de récidive. Non point que celle-ci ait été méconnue dans les anciennes lois criminelles112. Mais elle tend à devenir une qualification du délinquant lui-même susceptible de modifier la peine prononcée : d’après la législation de 1791, les récidivistes étaient passibles dans presque tous les cas d’un doublement de la peine ; selon la loi de Floréal an X, ils devaient être marqués de la lettre R ; et le Code pénal de 1810 leur infligeait soit le maximum de la peine, soit la peine immédiatement supérieure. Or, à travers la récidive, ce qu’on vise ce n’est pas l’auteur d’un acte défini par la loi, c’est le sujet délinquant, c’est une certaine volonté qui manifeste son caractère intrinsèquement criminel. Peu à peu, à mesure que la criminalité devient, à la place du crime, l’objet de l’intervention pénale, l’opposition entre primaire et récidiviste tendra à devenir plus importante. Et à partir de cette opposition, la renforçant sur bien des points, on voit à la même époque se former la notion de crime « passionnel » — crime involontaire, irréfléchi, lié à des circonstances extraordinaires, qui n’a pas certes l’excuse de la folie, mais qui promet de n’être jamais un crime d’habitude. Déjà Le Peletier faisait remarquer, en 1791, que la subtile gradation des peines qu’il présentait à la Constituante pouvait détourner du crime « le méchant qui de sang-froid médite une mauvaise action », et qui peut être retenu par l’appréhension de la peine ; qu’elle est en revanche impuissante contre les crimes dus aux « violentes passions qui ne calculent pas » ; mais que cela est de peu d’importance, de tels crimes ne trahissant chez leurs auteurs « aucune méchanceté raisonnée113 »

Sous l’humanisation des peines, ce qu’on trouve, ce sont toutes ces règles qui autorisent, mieux, qui exigent la « douceur », comme une économie calculée du pouvoir de punir. Mais elles appellent aussi un déplacement dans le point d’application de ce pouvoir : que ce ne soit plus le corps, avec le jeu rituel des souffrances excessives, des marques éclatantes dans le rituel des supplices ; que ce soit l’esprit ou plutôt un jeu de représentations et de signes circulant avec discrétion mais nécessité et évidence dans l’esprit de tous. Non plus le corps, mais l’âme, disait Mably. Et on voit bien ce qu’il faut entendre par ce terme : le corrélatif d’une technique de pouvoir. On donne congé aux vieilles « anatomies » punitives. Mais est-on entré pour autant, et réellement, dans l’âge des châtiments incorporels ?

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Au point de départ, on peut donc placer le projet politique de quadriller exactement les illégalismes, de généraliser la fonction punitive, et de délimiter, pour le contrôle, le pouvoir de punir. Or, de là se dégagent deux lignes d’objectivation du crime et du criminel. D’un côté, le criminel désigné comme l’ennemi de tous, que tous ont intérêt à poursuivre, tombe hors du pacte, se disqualifie comme citoyen, et surgit, portant en lui comme un fragment sauvage de nature ; il apparaît comme le scélérat, le monstre, le fou peut-être, le malade et bientôt l’« anormal ». C’est à ce titre qu’il relèvera un jour d’une objectivation scientifique, et du « traitement » qui lui est corrélatif. D’un autre côté, la nécessité de mesurer, de l’intérieur, les effets du pouvoir punitif prescrit des tactiques d’intervention sur tous les criminels, actuels ou éventuels : l’organisation d’un champ de prévention, le calcul des intérêts, la mise en circulation de représentations et de signes, la constitution d’un horizon de certitude et de vérité, l’ajustement des peines à des variables de plus en plus fines ; tout cela conduit également à une objectivation des criminels et des crimes. Dans les deux cas, on voit que le rapport de pouvoir qui sous-tend l'exercice de la punition commence à se doubler d’une relation d’objet dans laquelle se trouvent pris non seulement le crime comme fait à établir selon des normes communes, mais le criminel comme individu à connaître selon des critères spécifiques. On voit aussi que cette relation d’objet ne vient pas se superposer, de l’extérieur, à la pratique punitive, comme ferait un interdit posé à la rage des supplices par les limites de la sensibilité, ou comme ferait une interrogation, rationnelle ou « scientifique » sur ce qu’est cet homme qu'on punit. Les processus d’objectivation naissent dans les tactiques mêmes du pouvoir et dans l'aménagement de son exercice.

Cependant ces deux types d’objectivation qui se dessinent avec les projets de réforme pénale sont très différents l’un de l’autre : par leur chronologie et par leurs effets. L’objectiva-tion du criminel hors la loi, homme de nature, n’est encore qu’une virtualité, une ligne de fuite, où s’entrecroisent les thèmes de la critique politique et les figures de l’imaginaire. Il faudra attendre longtemps pour que Yhomo criminalis devienne un objet défini dans un champ de connaissance. L’autre au contraire a eu des effets beaucoup plus rapides et décisifs dans la mesure où elle était liée plus directement à la réorganisation du pouvoir de punir : codification, définition des délits, tarification des peines, règles de procédure, définition du rôle des magistrats. Et aussi parce qu'il prenait appui sur le discours déjà constitué des Idéologues. Celui-ci donnait en effet, par la théorie des intérêts, des représentations et des signes, par les séries et les genèses qu’il reconstituait, une sorte de recette générale pour l’exercice du pouvoir sur les hommes : l’« esprit » comme surface d’inscription pour le pouvoir, avec la sémiologie pour instrument ; la soumission des corps par le contrôle des idées ; l'analyse des représentations, comme principe dans une politique des corps bien plus efficace que l’anatomie rituelle des supplices. La pensée des idéologues n’a pas été seulement une théorie de l’individu et de la société ; elle s’est développée comme une technologie des pouvoirs subtils, efficaces et économiques, en opposition aux dépenses somptuaires du pouvoir des souverains. Écoutons encore une fois Servan : il faut que les idées de crime et de châtiment soient fortement liées et « se succèdent sans intervalle... Quand vous aurez ainsi formé la chaîne des idées dans la tête de vos citoyens, vous pourrez alors vous vanter de les conduire et d’être leurs maîtres. Un despote imbécile peut contraindre des esclaves avec des chaînes de fer ; mais un vrai politique les lie bien plus fortement par la chaîne de leurs propres idées ; c’est au plan fixe de la raison qu’il en attache le premier bout ; lien d’autant plus fort que nous en ignorons la texture et que nous le croyons notre ouvrage ; le désespoir et le temps rongent les liens de fer et d’acier, mais il ne peut rien contre l’union habituelle des idées, il ne fait que la resserrer davantage ; et sur les molles fibres du cerveau est fondée la base inébranlable des plus fermes Empires114 ».

C’est cette sémiotechnique des punitions, ce « pouvoir idéologique » qui, pour une part au moins, va rester en suspens et sera relayé par une nouvelle anatomie politique où le corps, à nouveau, mais sous une forme inédite, sera le personnage principal. Et cette nouvelle anatomie politique permettra de recroiser les deux lignes d’objectivation divergentes qu’on voit se former au XVIIIe siècle : celle qui rejette le criminel « de l’autre côté » — du côté d’une nature contre nature ; et celle qui cherche à contrôler la délinquance par une économie calculée des punitions. Un coup d’œil sur le nouvel art de punir montre bien la relève de la sémiotechnique puritive par une nouvelle politique du corps.