Quinzième leçon

Nous avons vu de quelle manière paraît s’être constitué le droit de propriété. La religiosité diffuse dans les choses et qui les soustrayait à toute appropriation profane a été reportée, au moyen de rites déterminés, soit au seuil de la maison, soit à la périphérie du champ et y a constitué ainsi comme une ceinture de sainteté, comme un remblai sacré qui a protégé le domaine contre tout empiétement étranger. Ceux-là seuls pouvaient franchir cette zone et pénétrer dans l’îlot qui avait été ainsi religieusement isolé du reste, qui avaient accompli les rites, c’est-à-dire qui avaient contracté des liens particuliers avec les êtres sacrés, propriétaires originaires du sol. Puis peu à peu cette religiosité qui était dans les choses elles-mêmes passa dans les personnes ; les choses cessèrent d’être sacrées par elles-mêmes, elles n’eurent plus ce caractère qu’indirectement parce qu’elles dépendaient des personnes qui, elles, étaient sacrées. La propriété, de collective, devint personnelle. Car tant qu’elle tenait exclusivement à la qualité religieuse des objets, elle ne se rapportait à aucun sujet déterminé ; ce n’est pas dans les personnes, ni à plus forte raison dans telle personne qu’elle avait sa source, son lieu d’origine et par conséquent aucune personne n’en était considérée comme la détentrice. Tout le groupe qui se trouvait ainsi enfermé dans cette sorte d’enceinte sacrée avait les mêmes droits et les générations nouvelles étaient appelées à la jouissance des mêmes droits par cela seul qu’elles naissaient au sein du groupe. La propriété personnelle n’apparut que, quand de la masse familiale, un individu se détacha qui incarna en lui toute la vie religieuse éparse dans les gens et dans les choses de la famille et qui devint le détenteur de tous les droits du groupe.

On sera peut-être étonné de voir le droit de propriété individuelle ainsi rattaché à de vieilles conceptions religieuses et on sera peut-être porté à croire que de semblables représen­ta­tions ne sauraient constituer pour l’institution un fondement bien solide. Mais nous avons déjà vu que, si les croyances religieuses ne sont pas vraies à la lettre, elles ne laissent pas d’exprimer des réalités sociales quoiqu’elles les traduisent sous formes symboliques et métaphoriques. Et en effet nous savons que ce caractère religieux dont se trouve aujourd’hui marqué l’individu est bien fondé dans la réalité ; il ne fait qu’exprimer la très haute valeur que la personnalité individuelle a acquise au regard de la conscience morale, la dignité dont elle est revêtue et nous savons aussi combien cette estime de l’individu tient étroitement à toute notre institution sociale. Or, il est inévitable que cette vertu religieuse dont l’individu est investi s’étende de là aux choses avec lesquelles il est étroitement et légitimement en rapport. Les sentiments de respect dont il est l’objet ne peuvent pas se limiter à sa seule personne physique ; les objets qui sont considérés comme siens ne peuvent pas ne pas y participer. Non seulement cette extension est nécessaire, mais elle est utile. Car notre organisation morale implique qu’une large initiative doit être laissée à l’individu ; or pour que cette initiative soit possible, il faut qu’il y ait une sorte de domaine où l’individu soit son seul maître, où il puisse agir avec une entière indépendance, se retirer à l’abri de toute pression étrangère pour être vraiment lui-même. Cette liberté individuelle qui nous tient tant à cœur ne suppose pas seulement la faculté de mouvoir nos membres à notre guise ; elle implique l’existence d’un cercle de choses dont nous pouvons disposer à volonté. L’individualisme ne serait qu’un mot si nous n’avions une sphère matérielle d’action au sein de laquelle nous exerçons une sorte de souveraineté. Quand on dit que la propriété individuelle est chose sacrée, on ne fait donc qu’énoncer sous forme symbolique un axiome moral incontestable ; car la propriété individuelle est la condition matérielle du culte de l’individu.

Seulement la propriété individuelle se trouve ainsi caractérisée plutôt qu’expliquée. Ce que nous venons de dire permet de comprendre comment les choses possédées légitimement sont et doivent être investies d’un caractère qui les isole de toute atteinte ; mais ce qui précède ne nous a nullement appris à quelles conditions les choses doivent satisfaire pour qu’on puisse dire d’elles qu’elles sont légitimement possédées, qu’elles font légitimement partie d’un domaine individuel. Tout ce qui entre en rapport avec l’individu, même en rapports durables, ne peut pas être légitimement approprié par lui, ne devient pas pour cela sa propriété. Quand donc l’appropriation est-elle fondée en justice ? C’est ce que le caractère sacré dont est revêtue la personne ne saurait aucunement déterminer. Jadis quand la propriété était collective, la difficulté n’existait pas. Car le droit de propriété avait alors pour origine une qualité sui generis qui était inhérente aux choses elles-mêmes et non aux personnes. Il n’y avait donc pas à se demander à quelles choses elle pouvait se communiquer : puisqu’elle y résidait. Toute la question était de savoir quelles personnes pouvaient utiliser à leur bénéfice cette qualité, et la réponse allait de soi. Ceux-là seuls pouvaient s’en servir qui, par les moyens indiqués, avaient su la rendre utilisable. Mais aujourd’hui il n’en est pas de même. C’est dans la personne que résident les caractères qui fondent la propriété. Mais alors la question se pose : quels rapports les choses doivent soutenir avec la personne pour que le caractère sacré de la personne puisse légitimement se communiquer aux choses ? Car c’est cette communication qui constitue l’appropriation.

Le seul moyen de résoudre la question est d’examiner les différentes manières dont s’acquiert la propriété, de chercher à en dégager le principe ou les principes et de voir comment ils se sont fondés dans notre organisation sociale. Cette acquisition a deux sources principales : c’est le contrat et l’héritage. Sans doute, c’est simplifier les choses que de s’en tenir à ces deux seuls procédés. Il y a encore, en outre, les donations, la prescription ; mais les seules donations qui jouent à cet égard un rôle important sont les donations testamentaires et, comme elles sont étroitement en rapport avec l’héritage, nous aurons à nous en occuper à ce sujet. Quant à la prescription, s’il serait fort intéressant de l’étudier au point de vue historique, il est bien certain qu’elle n’a qu’une part très minime dans la distribution actuelle de la propriété. Les deux voies essentielles par lesquelles nous devenons propriétaires sont donc l’échange contractuel et l’hérédité. Par la seconde, nous acquérons ces propriétés toutes faites ; c’est par la première que nous créons des objets nouveaux de propriété. Mais, dira-t-on, n’est-ce pas attribuer au contrat ce qui ne peut être que le produit du travail ? Le travail seul est créateur. Mais, en lui-même, le travail consiste exclusivement en un certain déploiement d’énergie musculaire ; il ne peut donc créer des choses. Les choses ne peuvent être que la rémunération du travail ; il ne peut pas les créer de rien ; elles sont le prix du travail de même qu’elles en sont les conditions. Le travail ne peut donc engendrer la propriété que par voie d’échange et tout échange est un contrat explicite ou implicite.

Or de ces deux sources actuelles de la propriété, il en est une qui apparaît de prime abord comme en contradiction avec le principe même sur lequel repose la propriété actuelle, c’est-à-dire la propriété individuelle. En effet, la propriété individuelle est celle qui a son origine dans l’individu qui possède et en lui seul. Or, par définition, la propriété qui résulte de l’héritage vient d’autres individus. Elle s’est formée en dehors de lui ; elle n’est pas son œuvre ; elle ne peut donc avoir avec lui qu’un rapport tout extérieur. Nous avons vu que la propriété individuelle est l’antagoniste de la propriété collective. Or l’héritage est une survivance de cette dernière. Lorsque la famille, jadis indivise, se fragmente, l’indivision primitive subsiste sous une autre forme. Les droits que chaque membre du groupe avait sur la propriété des autres furent comme paralysés et tenus en échec du vivant de ces derniers. Chacun jouit de ses biens à part ; mais dès que le détenteur actuel venait à mourir, le droit de ses anciens copropriétaires reprenait toute son énergie et toute son efficacité. Ainsi s’établit le droit successoral. Pendant longtemps le droit de copropriété familiale fut tellement fort et respecté que, quoique la famille ne vécût plus en communauté, il s’opposa à ce que chaque détenteur actuel pût disposer de ses biens par donation testamentaire ou autre. Il n’avait qu’un droit de jouissance ; c’est la famille qui était propriétaire. Seulement comme elle ne pouvait exercer collectivement ce droit par suite de sa dispersion, c’était le parent le plus proche du décédé qui était substitué aux droits de ce dernier. L’héritage est donc solidaire d’idées et de pratiques archaïques qui sont sans fondement dans nos mœurs actuelles. Cette seule remarque sans doute n’autorise pas à conclure que cette institution doit totalement disparaître ; car il y a parfois des survivances nécessaires. Le passé se maintient sous le présent tout en contrastant avec lui. Toute organisation sociale est pleine de ces contrastes. Nous ne pouvons pas faire que ce qui a été ne soit pas ; le passé est réel, et nous lie pouvons pas faire qu’il n’ait pas été. Les formes sociales les plus anciennes ont servi de base aux plus récentes et il arrive bien souvent qu’une sorte de solidarité se soit établie entre les uns et les autres de telle sorte qu’il faut conserver quelque chose des premières pour maintenir les secondes. Mais tout au moins les considérations qui précèdent suffisent à démontrer que des deux grands procédés par lesquels s’acquiert la propriété, l’héritage est celui qui est destiné à perdre de plus en plus de son importance. Tout nous amène donc à prévoir que c’est dans l’analyse du droit contractuel que nous trouverons le principe sur lequel est appelée à se fonder dans l’avenir l’institution de la propriété. Abordons donc cette étude.

Du contrat

La notion de contrat passe couramment pour être une opération d’une telle simplicité qu’on a cru pouvoir en faire le fait élémentaire d’où tous les autres faits sociaux seraient dérivés. C’est sur cette idée que repose la théorie dite du contrat social. Le lien social par excellence, celui qui unit les individus en une même communauté, aurait été ou devrait être contracté. Et si l’on fait ainsi du contrat le phénomène primitif, soit chronologiquement, soit, comme l’entend Rousseau, logiquement, c’est que la notion en paraît claire par elle-même. Il semble qu’elle n’ait pas besoin d’être rattachée à quelque autre notion qui l’explique. Les juristes ont souvent procédé d’après le même principe. C’est ainsi qu’ils ont ramené toutes les obligations qui naissent du fait de l’homme soit à des délits, soit à des contrats. Et toutes les autres obligations qui n’ont pas expressément leur source dans un délit ou dans un contrat proprement dit sont considérées comme des variétés des précédentes. Ainsi s’est formé le concept du quasi-contrat par lequel on rend compte par exemple des obligations qui naissent de la gestion des affaires d’autrui, ou du fait qu’un créancier a reçu plus qu’il ne lui était dû. L’idée du contrat paraissait tellement lumineuse par elle-même, que la cause génératrice de ces diverses obligations paraissait elle-même ne plus rien avoir d’obscur du moment qu’on l’avait assimilée au contrat proprement dit, qu’on l’avait érigée en une espèce de contrat. Mais rien n’est plus trompeur que cette apparente clarté. Bien loin que l’institution du contrat soit primitive, elle n’apparaît et surtout ne se développe qu’à une date très tardive. Bien loin qu’elle soit simple, elle est d’une extrême complexité et il n’est pas facile de voir comment elle s’est formée. C’est ce qu’il importe avant tout de bien comprendre. Pour nous en assurer, commençons par bien déterminer en quoi consiste le lien contractuel.

Et d’abord, plus généralement, en quoi consiste un lien moral juridique ? On appelle ainsi une relation que la conscience publique conçoit entre deux sujets, individus ou collectifs, ou bien encore entre ces sujets et une chose, et en vertu de laquelle l’un des termes en présence a sur l’autre au moins un droit déterminé. Très généralement, il y a droit de part et d’autre.

Mais cette réciprocité n’est pas nécessaire. L’esclave est lié juridiquement à son maître et pourtant n’a pas de droit sur ce dernier. Or les liens de ce genre peuvent avoir deux sources différentes : ou bien ils tiennent à un état réalisé, soit des choses, soit des personnes en rapport ; et tel que, soit d’une manière chronique, soit d’une manière durable, elles sont de telle ou telle nature, situées ici ou là, conçues par la conscience publique comme affectées de tels ou tels caractères acquis. Ou bien ils tiennent à un état des choses ou des personnes non encore réalisé, mais simplement voulu de part et d’autre. C’est donc dans ce cas, non la nature intrinsèque de l’état, mais le fait de le vouloir qui est générateur du droit ; celui-ci consiste dans ce cas simplement à le réaliser tel qu’il a été voulu. Ainsi, parce que je suis né dans telle famille, que je porte tel nom, j’ai des devoirs envers telles personnes qui me sont parentes ou envers telles autres dont je puis avoir à exercer la tutelle. Parce que telle chose est effectivement entrée dans mon patrimoine par un moyen légitime, j’ai sur cette chose des droits de propriété. Parce que je possède tel immeuble, situé de telle manière, j’ai sur l’immeuble voisin tel droit de servitude, etc. Dans tous ces cas, c’est un fait acquis ou réalisé qui donne naissance au droit que j’exerce. Mais quand je m’entends avec le propriétaire d’une maison pour qu’il me loue sa propriété moyennant une somme qui lui sera versée chaque année dans telles conditions définies, il y a simplement de ma part volonté d’occuper cet immeuble et de verser la somme promise, de la part de l’autre partie volonté de renoncer à ses droits moyennant la somme convenue. Mais il n’y a en présence que des volitions, que des états de la volonté, et cependant cet état des volontés peut suffire à engendrer des obligations et par conséquent des droits. C’est aux liens qui naissent ainsi qu’il faut réserver la qualification de contractuels. Sans doute, entre ces deux types opposés, il y a une multitude d’intermédiaires qui font le passage de l’un à l’autre ; mais l’essentiel est de bien mettre en regard les formes extrêmes afin que le contraste rende plus sensibles les particularités carac­téristiques. Or rien de plus net que cette opposition telle qu’elle vient de se présenter à nous. D’une part, des relations juridiques ayant pour origine le statut des personnes ou des choses ou des modifications dès à présent recélées dans ce statut ; de l’autre, des relations juridiques ayant pour origine des volontés concordantes en vue de modifier ce statut.

Or il résulte immédiatement de cette définition que le lien contractuel ne saurait être primitif. En effet, des volontés ne peuvent s’entendre pour contracter des obligations que si ces obligations ne résultent pas de l’état juridique, dès à présent acquis, soit des choses, soit des personnes ; il ne peut s’agir que de modifier le statut, que de surajouter aux relations existantes des relations nouvelles. Le contrat est donc une source de variations qui suppose un premier fond juridique, ayant une autre origine. Le contrat est, par excellence, l’instrument par lequel s’effectuent les mutations. Ce n’est pas lui qui peut constituer les premières et fondamentales assises sur lesquelles repose le droit. Il implique que deux personnalités juridiques au moins sont déjà constituées et organisées, qu’elles entrent en rapports, et que ces rapports altèrent leur constitution ; que quelque chose qui ressortissait à l’une passe à l’autre et réciproquement. Par exemple, voilà deux familles A et B ; une femme sort de A pour aller avec un homme de B et devenir, à certains égards, membre intégrant de ce dernier groupe. Une mutation s’est opérée dans l’effectif des personnes. Que cette mutation se fasse pacifiquement, avec le consentement des deux familles intéressées, et vous aurez le contrat de mariage sous une forme plus ou moins rudimentaire. D’où il suit que le mariage, étant nécessairement un contrat, suppose une organisation préalable de la famille qui n’a rien de contractuel. C’est une preuve de plus que le mariage repose sur la famille, et non la famille sur le mariage. Mais imaginez que l’inceste n’ait pas été objet de prohibition, que chaque homme se soit uni à une femme de sa propre famille, l’union sexuelle n’aurait pas impliqué de mutations véritables ni dans les personnes, ni dans les choses. Le contrat matrimonial ne serait pas né.

Non seulement le lien contractuel n’est pas primitif, mais il est aisé d’apercevoir pour quelles raisons les hommes n’ont pu arriver à en concevoir que tardivement la possibilité. En effet, d’où viennent les liens, c’est-à-dire les droits et les obligations qui ont leur origine dans l’état soit de personnes, soit des choses ? Ils tiennent au caractère sacré des unes et des autres, au prestige moral dont elles sont revêtues soit directement, soit indirectement. Si le primitif se considère comme obligé vis-à-vis de son groupe, c’est que ce groupe est à ses yeux la chose sainte par excellence, et s’il se reconnaît également des obligations vis-à-vis des individus dont le groupe est composé, c’est que quelque chose de la sainteté du tout se communique aux parties. Tous les membres d’un même clan ont en eux comme une parcelle de l’être divin dont le clan est censé descendu. Ils sont donc marqués d’un caractère religieux, et c’est pour cette raison qu’on est tenu de les défendre, de venger leur mort, etc. Nous avons vu également que les droits qui ont leur origine dans les choses tenaient à la nature religieuse de ces dernières ; nous n’avons pas à revenir sur ce point. Ainsi toutes les relations morales et juridiques qui dérivent du statut personnel ou réel doivent l’existence à quelque vertu sui generis inhérente soit aux sujets, soit aux objets et qui impose le respect. Mais comment une vertu de ce genre pourrait-elle résider dans de simples dispositions de la volonté ? Qu’y a-t-il, que peut-il y avoir dans le fait de vouloir une chose, une relation qui puisse contraindre à réaliser effectivement cette relation ? Qu’on y réfléchisse un peu, et l’on verra que dans l’idée que l’accord de deux volontés sur une même fin peut avoir un caractère obligatoire pour chacune d’elles, il y avait une grande nouveauté juridique qui suppose un développement historique déjà très avancé. Quand je me suis résolu à agir de telle ou telle manière, je puis toujours revenir sur ma résolution ; pourquoi deux résolutions, émanant de deux sujets différents, par cela seul qu’elles concordent, auraient-elles un plus grand pouvoir de lier ? Que je m’arrête devant une personne que je considère comme sacrée, que je m’abstienne d’y toucher, de modifier son état, tel qu’il est, à cause des caractères que je lui prête et du respect qu’il m’impose par conséquent, rien de plus intelligible. Et il en est de même des choses qui se trouvent dans les mêmes conditions. Mais un acte de volonté, une résolution, ce n’est encore qu’une possibilité ; par définition, ce n’est rien de réalisé, rien d’effectif ; comment quelque chose qui n’est pas, ou du moins qui n’est encore que d’une manière tout idéale, peut-il à ce point m’obliger ? On prévoit que toutes sortes de facteurs ont dû intervenir pour arriver à douer nos volitions d’une vertu obligatoire qu’elle n’impliquent pas par elles-mêmes analytiquement. Et par conséquent la notion juridique du contrat, du lien contractuel, bien loin qu’elle soit d’une évidence immédiate, n’a pu se construire que laborieusement.

Et en effet, ce n’est que très lentement que les sociétés sont arrivées à dépasser la phase initiale du droit purement statutaire et à y superposer un droit nouveau. Ce n’est que par des modifications successives du premier qu’elles se sont peu à peu rapprochées du second. Cette évolution s’est faite d’ailleurs par des voies différentes dont les principales sont les suivantes.

C’est une règle générale que les institutions nouvelles commencent par se modeler sur les anciennes et ne s’en détachent que peu à peu pour développer librement leur nature propre. Le droit contractuel avait pour fonction de modifier le statut personnel ; et cependant, pour qu’il pût produire cet effet, on commence par l’imaginer sur le modèle du droit statutaire. Les liens qui unissent les personnes par suite de leur état acquis et réalisé dépendent de cet état. Ils viennent de ce que ces personnes participent à un caractère qui les rend respectables les unes aux autres. Pour parler plus précisément, les membres d’un même clan, d’une même famille ont des devoirs les uns envers les autres parce qu’ils sont censés être d’un même sang, d’une même chair. Non pas que, par elle-même, la consubstantialité physique ait une efficacité morale. Mais c’est que le sang est le véhicule d’un principe sacré avec lequel il se confond et qu’avoir un même sang, c’est participer à un même dieu, c’est avoir un même caractère religieux. Aussi très souvent les rites de l’adoption consistent-ils à introduire dans les veines de l’adopté quelques gouttes du sang du groupe. Cela posé, lorsque les hommes éprouvèrent le besoin de créer des liens autres que ceux qui résultaient de leur statut, des liens voulus, ils les conçurent tout naturellement à l’image des seuls qu’ils avaient sous les yeux. Deux individus ou deux groupes, distincts, entre lesquels il n’existe pas de liens naturels, conviennent de s’associer pour une œuvre commune : pour que leurs conventions les lient, ils vont réaliser cette consubstantialité matérielle qui est considérée comme la source de toutes les obligations. Ils mêlent leur sang. Par exemple, deux contractants trempent leurs mains dans un vase où ils ont fait couler un peu de leur sang et ils en absorbent quelques gouttes. C’est cette opération que R. Smith a étudiée sous le nom de Blood-Covenant et dont la nature et la généralité sont aujourd’hui bien connues. De cette façon, les deux parties se trouvaient obligées l’une envers l’autre ; à certains égards, cette relation résultait d’un acte de leur volonté ; elle avait quelque chose de contractuel ; mais elle n’acquérait toute son efficacité qu’en prenant la forme d’une relation contractuelle. Les deux individus se trouvaient en effet comme formant une sorte de groupe artificiel qui reposait sur des liens analogues à ceux des groupes naturels auxquels chacun d’eux appartenait. D’autres moyens permettaient d’ailleurs d’arriver au même résultat. Les aliments font le sang, font la vie ; manger des mêmes aliments, c’est donc communier à une même source de vie ; c’est se faire un même sang. De là vient le grand rôle de la communion alimentaire dans toutes les religions depuis les plus anciennes jusqu’au christianisme. On mange en commun d’une même chose sacrée pour participer à un même dieu. Par cela même, on se trouve lié. Deux contractants pouvaient donc également se lier en buvant dans un même verre, en mangeant d’un même mets, ou même en mangeant ensemble. Le fait de boire dans un même verre se retrouve encore dans de nombreux usages nuptiaux. L’usage de sceller le contrat en buvant ensemble n’a vraisemblablement pas d’autre origine, l’usage de se frapper dans la main également.

Dans ces exemples, ce sont les liens du statut personnel qui servaient de modèle aux liens contractuels naissants. Mais les liens du statut réel turent employés pour le même objet. Les droit et les obligations que j’ai à l’occasion d’une chose dépendent de l’état de cette chose, de sa situation juridique. Si elle est comprise dans le patrimoine d’autrui, je dois la respecter ; si, malgré cela, elle vient à pénétrer dans mon patrimoine, je dois la restituer ou en restituer l’équivalent. Cela posé, imaginons deux individus ou deux groupes qui veulent faire un échange ; échanger par exemple une chose contre une autre ou une somme d’argent. L’une des parties livre la chose ; par cela seul, celui qui la reçoit se trouve contracter une obligation, l’obligation d’en restituer l’équivalent. Telle est l’origine de ce qu’on a appelé le contrat réel, c’est-à-dire un contrat qui ne se forme que par la tradition réelle d’une chose. Or on sait le rôle que les contrats réels ont joué tant dans le droit romain et dans le droit germain que dans notre vieux droit français. Il en reste d’ailleurs des traces très apparentes même dans le droit actuel. Car c’est de là que vient l’usage des arrhes. Au lieu de donner l’objet même de l’échange, on donnait seulement une partie de sa valeur, ou un autre objet. Souvent une chose sans valeur finit par suffire : tel le fétu de paille, le gant qui était employé dans le droit germanique. L’objet reçu constituait débiteur celui qui le recevait vis-à-vis de l’autre. Avec le temps, le geste de la remise de l’objet suffit.

Mais comme on le voit, soit le blood-covenant, soit le contrat réel ne sont pas à proprement parler des contrats. Car dans ces deux sortes de cas, l’obligation ne résulte pas de l’efficacité des volontés concordantes. A elles seules, celles-ci seraient impuissantes à lier. Il faut que de plus elles recèlent un état, soit des personnes, soit des choses et c’est cet état en réalité, et non les volontés contractantes, qui est la cause génératrice du lien qui s’est ainsi formé. Si, après ces blood-covenants, je me trouve obligé vis-à-vis de mes alliés et réciproquement, ce n’est pas en vertu du consentement donné, c’est parce que, suivant l’opération qui a été effectuée, nous trouvons, lui et moi, du même sang. Si, dans le contrat réel, je dois le prix de l’objet reçu, ce n’est pas parce que je l’ai promis, c’est parce que cet objet est passé dans mon patrimoine, parce qu’il est désormais dans telle situation juridique. Toutes ces pratiques sont autant de procédés pour aboutir à peu près aux mêmes résultats que le contrat par d’autres moyens que le contrat proprement dit. Car, encore une fois, ce qui constitue le contrat, c’est la concordance affirmée des volontés en présence. Or ici il faut quelque chose de plus ; il faut qu’immédiatement un état des choses ou des personnes ait été créé qui soit de nature à produire des effets juridiques. Tant que cet intermédiaire est présent, le contrat n’est pas lui-même.

Mais il est une autre voie par laquelle on se rapproche davantage du contrat proprement dit. Les volontés ne peuvent se lier qu’à condition de s’affirmer. Cette affirmation se fait par des paroles. Or les paroles, elles, sont quelque chose de réel, de naturel, de réalisé, que l’on peut munir d’une vertu religieuse grâce à laquelle elles contraignent et lient ceux qui les ont prononcées. Pour cela il suffit qu’elles soient prononcées suivant ces formes religieuses et dans des conditions religieuses. Par cela même, elles deviennent sacrées. Un des moyens de leur conférer ce caractère, c’est le serment, c’est-à-dire l’invocation d’un être divin. Par cette invocation, cet être divin devient le garant de la promesse échangée ; et par suite celle-ci, dès qu’elle a été échangée de cette manière, et quand même elle ne se réaliserait au-dehors par aucun commencement d’exécution, devient contraignante sous la menace de peines religieuses dont on sait la gravité. Par exemple, chaque contractant prononce un mot qui l’engage et une formule par laquelle il appelle sur sa tête telles ou telles malédictions divines, s’il manque à ses engagements. Très souvent des sacrifices, des rites magiques de toutes sortes viennent renforcer encore la vertu coercitive des paroles ainsi prononcées.

Voilà quelle est l’origine des contrats formalistes et solennels. Ce qui les caractérise, c’est qu’ils ne lient que si les parties se sont engagées suivant une formule déterminée, solennelle, dont nul ne peut s’écarter. C’est la formule qui lie. A ce signe, on reconnaît un caractère essentiel des formules magiques et religieuses. La formule juridique n’est qu’un succédané du formalisme religieux. Quand des paroles définies, rangées dans un ordre défini ont une influence morale, qu’elles perdent si elles sont autres ou si elles sont simplement prononcées dans un autre ordre, on peut être assuré qu’elles ont ou qu’elles ont eu un sens religieux, et qu’elles doivent à des causes religieuses leur privilège. Car il n’y a que la parole religieuse qui ait cette action sur les choses et sur les hommes. Pour ce qui est des Romains en particulier, un fait tend à montrer combien à l’origine les contrats avaient un caractère religieux : c’est l’usage du sacramentum. Quand deux contractants étaient en désaccord sur la nature de leurs droits et de leurs devoirs respectifs, ils déposaient dans un temple une somme d’argent variable selon l’importance du litige ; c’était le sacramentum. Celui qui perdait son procès perdait aussi la somme qu’il avait ainsi déposée. C’est donc qu’il était frappé d’une amende au profit de la divinité, ce qui suppose que la tentative qu’il avait faite était considérée comme une offense envers les dieux. Ceux-ci étaient donc partie présente au contrat.

On voit maintenant avec quelle lenteur la notion de contrat s’est dégagée. Le blood-covenant, les contrats réels ne sont pas de véritables contrats. Le contrat solennel s’en rapproche davantage. Car ici dès que les volontés en présence se sont affirmées par des paroles accompagnées des formules consacrées, l’engagement est sacré. Toutefois, même dans ce cas, ce n’est pas du consentement des volontés que naît directement la valeur morale de l’engagement, mais de la formule employée. Que la solennité manque et il n’y a pas de contrat. Nous verrons dans la prochaine leçon les autres étapes que le droit contractuel a dû parcourir pour arriver à son état actuel.