Seizième leçon

Nous avons vu dans la dernière leçon avec quelle difficulté les sociétés se sont élevées à la notion de contrat. Tous les droits et tous les devoirs tiennent à un état réalisé soit des choses, soit des personnes ; or, dans le contrat proprement dit, c’est un état à réaliser et simplement conçu qui est l’origine de l’obligation. Il n’y a d’acquis et de donné qu’une affirmation de la volonté. Comment une telle affirmation peut-elle lier la volonté dont elle émane ? Dira-t-on que dans le contrat deux volontés sont en présence et qu’elles se lient en quelque sorte mutuellement ; qu’elles sont devenues en quelque manière solidaires et que cette solidarité ne laisse pas leur liberté entière ? Mais en quoi la promesse faite par mon contractant d’accomplir telle prestation si, de mon côté, j’en accomplis telle autre, peut-elle m’obliger à accomplir cette dernière et réciproquement ? Ce n’est pas parce qu’autrui s’est engagé envers moi que mon engagement envers lui est plus ou moins obligatoire. L’un n’est pas d’une autre nature que l’autre ; et si aucun des deux n’a, en soi, de prestige moral qui contraigne la volonté, leur concours ne saurait leur en donner. D’ailleurs, pour qu’il y ait contrat, il n’est pas nécessaire qu’il y ait engagement à des prestations réciproques. Il y a des contrats unilatéraux. Le contrat de donation, le contrat de gage n’impliquent pas d’échange. Si je déclare, dans les conditions présentes, donner telle somme ou tel objet à telle personne déterminée, je suis tenu d’exécuter ma promesse quoique je n’aie rien reçu en échange. C’est donc, dans ce cas, la seule affirmation de ma volonté, sans aucune affirmation réciproque, qui m’oblige. D’où lui vient ce privilège ?

Les peuples ne sont arrivés que très lentement à douer la seule manifestation de la volonté d’une telle efficacité juridique et morale. Quand les mutations, les échanges devenant plus fréquents, le besoin de relations contractuelles commence à se faire sentir, on prit des biais pour y donner satisfaction. Sans instaurer un droit nouveau, on s’efforça de plier le droit statutaire à ces nécessités nouvelles. Le principe adopté fut le suivant. Dès que les parties étaient d’accord, on réalisait aussitôt un état soit des choses, soit des personnes, qui devenait alors la source des obligations ultérieures. Par exemple, un des contractants accomplissait la prestation à laquelle il s’était engagé : dès lors il y avait quelque chose d’acquis, de réalisé qui liait l’autre partie. Le vendeur livrait la chose ; cette chose qui entrait dans ces conditions dans le patrimoine de l’acheteur obligeait ce dernier, en vertu de cette règle, partout admise quoique différemment sanctionnée selon les sociétés, qu’on ne peut pas s’enrichir aux dépens d’autrui. Ou bien, aussitôt les conditions de l’entente établie, les contractants se soumettaient à une opération qui créait entre eux une espèce de parenté sui generis et alors c’est cette parenté acquise qui crée entre eux tout un système de droits et de devoirs. Par ces deux procédés, un changement se trouve ainsi introduit dans le droit statutaire à la suite d’un accord des volontés et par là les liens formés ont bien un caractère contractuel. Mais ces liens ne sont pas le produit de l’accord des volontés ; et à cet égard il n’y a pas encore contrat véritable. Dans les deux cas, le consentement est, à lui seul, impuissant à obliger ; du moins il n’engendre des droits qu’à travers un intermédiaire. C’est un état acquis soit des choses, soit des personnes qui suit immédiatement l’entente et qui, seul, fait que cette entente a des conséquences juridiques. Tant que la prestation n’a pas été faite, au moins partiellement, tant que les contractants n’ont pas mêlé leur sang ou ne sont pas assis à la même table, ils restent libres de revenir sur leur décision. L’affirmation de la volonté à elle toute seule est donc dénuée de toute efficacité. On s’est servi du droit statutaire pour atteindre à peu près les effets que produit le droit contractuel ; mais celui-ci n’est pas encore né.

Mais il est une autre voie par laquelle les hommes ont réussi à s’en approcher davantage. De toute manière, les volontés ne peuvent se lier qu’à condition de s’affirmer extérieurement, de se produire au-dehors. Il faut qu’elles soient connues pour que la société puisse y attacher un caractère moral. Cette affirmation, cette manifestation extérieure se fait à l’aide de paroles. Or les paroles, elles, sont quelque chose de réel, de matériel, de réalisé que l’on peut munir d’une vertu religieuse grâce à laquelle, une fois dites, elles auront le pouvoir de lier et de contraindre ceux-là mêmes qui les auront prononcées. Pour cela, il suffit qu’elles soient prononcées suivant certaines formes et dans de certaines conditions religieuses. Dès lors, elles deviennent sacrées. Or on conçoit très bien que des paroles, une fois qu’elles ont ainsi pris ce caractère sacré, imposent le respect à ceux-là mêmes qui les ont dites. Elles ont ce même prestige dont sont douées les personnes et les choses qui sont l’objet de droits et de devoirs. Elles peuvent donc être, elles aussi, une source d’obligations. Un des moyens de leur conférer cette qualité, et par suite cette force obligatoire, c’est le serment, c’est-à-dire l’invocation d’un être divin. Par cette invocation, cet être devient le garant des promesses faites ou échangées, il y est présent, il leur communique quelque chose de lui-même et des sentiments qu’il inspire. Y manquer, c’est l’offenser, c’est s’exposer à sa vengeance, c’est-à-dire à des peines religieuses qui apparaissent au fidèle comme aussi certaines et aussi infaillibles que les peines prononcées plus tard par les tribunaux. Dans ces conditions, dès que les paroles sont sorties de la bouche du contractant, elles ne sont plus siennes, elles lui sont devenues extérieures ; car elles ont changé de nature. Elles sont sacrées et il est profane. Par suite, elles sont soustraites à son arbitre ; quoiqu’elles viennent de lui, elles ne dépendent plus de lui. Il ne peut plus les changer, il est tenu de les exécuter. Le serment est aussi un moyen de communiquer aux paroles, c’est-à-dire aux manifestations directes de la volonté humaine, cette sorte de transcendance que présentent toutes les choses morales. Il les détache aussi, pour ainsi dire, du sujet d’où elles proviennent et en fait quelque chose de nouveau qui s’impose à lui.

Telle est, sans doute, l’origine des contrats solennels et formels. Ce qui les caractérise c’est qu’ils ne sont validés que si certaines formules déterminées ont été prononcées. Nul ne peut s’en écarter ; autrement le contrat n’a pas de force obligatoire. Or à ce signe on reconnaît un caractère essentiel des formules magiques et religieuses. Quand des paroles définies, rangées dans un ordre défini, sont censées avoir une vertu qu’elles perdent à la moindre modification qui y est introduite, on peut être assuré qu’elles ont ou qu’elles ont eu un sens religieux et qu’elles doivent à des causes religieuses leur privilège. Car il n’y a que la parole religieuse qui puisse avoir cette action sur les hommes et sur les choses. Le formalisme juridique n’est qu’un succédané du formalisme religieux. D’ailleurs, pour ce qui est des Germains, le mot qui désigne le fait de former un contrat solennel est adhramire ou arramire que l’on a traduit par : fidem jurejurendo facere. Ailleurs, il se trouve combiné avec sacramentum : Sacramenta quae ad palatium fuerunt adramita. Adramire, c’est faire une promesse solennelle avec serment. Il est infiniment probable que, à l’origine, la slipulation romaine avait ce même caractère. C’est un contrat qui se formait verbis, c’est-à-dire au moyen de formules déterminées. Or pour qui sait à quel point le droit romain était, dans le principe, chose religieuse et pontificale, il n’est guère douteux que ces verba furent d’abord des formules rituelles destinées à donner à l’engagement un caractère sacré. C’est certainement devant des prêtres et peut-être dans des lieux sacrés qu’elles étaient prononcées. Les paroles solennelles n’étaient-elles pas d’ailleurs appelées des paroles sacramentelles ?

Mais il est probable que, sinon toujours, au moins très souvent des rites verbaux ne suffisaient pas pour consacrer les paroles échangées, pour les rendre irrévocables ; des rites manuels étaient en outre employés. Telle est probablement l’origine du denier à Dieu. Le denier à Dieu était une pièce de monnaie que l’un des contractants donnait à l’autre une fois le marché conclu. Ce n’était pas un acompte sur le prix, une sorte d’arrhes, car c’était un supplément fourni par l’une des parties qui n’était pas imputé sur la somme à verser ultérieurement. Il ne semble donc pas possible d’y voir une exécution partielle comme celle que l’on observe dans les contrats réels. Elle doit avoir un sens. Or très généralement elle était employée en usages pieux ; c’est d’ailleurs ce qu’indique son nom : denier à Dieu. Ne serait-ce donc pas plutôt une survivance de quelque offrande destinée à intéresser en quelque sorte la divinité au contrat, à en faire une partie prenante de la convention, ce qui est une manière tout aussi efficace que la parole de l’invoquer et de consacrer ainsi les engagements formulés.

Il en est vraisemblablement de même du rite du fétu de paille. Dans la leçon précédente, nous avions cru y voir une survivance du contrat réel. Mais c’est une erreur. En effet rien n’autorise à croire qu’il soit moins ancien que ce dernier ; par conséquent, il n’y a pas de preuve qu’il en soit dérivé. De plus ce qui s’oppose plus encore à ce rapprochement, c’est que le fétu de paille, ou festuca, dont la remise consacrait l’engagement contracté, était livré, non par le futur créancier, mais par le futur débiteur. Ce n’était donc pas, comme la tradition du contrat réel, une prestation accomplie, en totalité ou en partie puisque la prestation due par le débiteur restait tout entière à effectuer. Une telle opération ne pouvait avoir pour effet de lier le créancier envers le débiteur, mais bien plutôt de lier celui-ci au créancier. Enfin le contrat solennel des Romains, celui qui se formait verbis, c’est-à­-dire au moyen de formules consacrées, portait le nom de slipulatio. Or le mot slipulatio vient de stipula qui signifie également fétu. Et « Veteres, quando sibi aliquid promettebant, stipulam tenentes frangebant ». La stipula était même encore d’un emploi populaire jusqu’à une époque assez avancée. C’est donc qu’elle était en étroites relations avec le contrat verbal solennel. Les deux procédés semblent inséparables. Quant au sens exact de ce rite, il est difficile de le dire. Il signifiait évidemment une sorte d’hommage lige du débiteur envers le créancier, qui liait le premier au second. Elle faisait passer au créancier quelque chose de la personnalité juridique du débiteur, quelque chose de ses droits. Ce qui tend à me faire croire que tel en est bien le sens, c’est la nature de l’opération qui en a pris la place dans la suite du Moyen Age. La festuca en effet ne survécut guère à l’époque franque. Elle fut remplacée par un geste de la main. Quand il s’agissait d’un engagement qui devait être pris envers une personne déterminée, le futur débiteur mettait ses mains dans celles du créancier. Quand il s’agissait simplement d’une promesse unilatérale, d’un serment affirmatoire, on la posait sur des reliques, ou on la levait (vers le ciel pour le prendre à témoin ?). Nous sentons mieux ici le caractère religieux, voire mystique de ces gestes, puisqu’ils n’ont pas encore disparu de notre usage ; et d’un autre côté, il n’est pas douteux qu’ils avaient pour objet de créer un lien. C’est ce qui est particulièrement sensible dans deux sortes de contrats de première importance. C’est d’abord le contrat féodal qui unissait l’homme au seigneur. Pour faire foi et hommage, l’homme s’agenouillait et mettait ses mains dans les mains du seigneur, lui promettait fidélité. La même pratique se retrouve dans le contrat des fiançailles. C’est par la jonction des mains que les fiancés se promettaient mariage et le rituel du mariage catholique en garde encore la trace. Or on sait que le contrat de fiançailles était obligatoire.

Nous ne sommes plus en état de dire avec précision quelles sont les croyances religieuses qui sont à la base de ces pratiques. Cependant, des rapprochements qui précèdent se dégagent quelques indications générales. L’imposition ou la jonction des mains est un succédané de la tradition de la festuca, et l’une et l’autre doivent par conséquent avoir un même sens et un même objet. Or le rite de l’imposition des mains est très connu. Il n’est pas de religions qui ne l’aient employé. S’agit-il de bénir, de consacrer un objet quelconque, le prêtre pose les mains sur la tête ; s’agit-il pour un individu de se débarrasser de ses péchés, il met la main sur les victimes qu’il sacrifie ensuite. Ce qu’il y a en lui, dans sa personnalité, d’impur est parti, a été communiqué à la bête et détruit avec elle. C’est par un procédé du même genre que la victime immolée au contraire pour faire hommage à quelque divinité devient représentative de la personne qui l’immole ou la fait immoler, etc. Les hommes se représentaient donc la personnalité comme une communication, soit en totalité, soit par parties déterminées ; et bien évidemment les pratiques dont nous venons de parler ont pour fonction de produire quelques communications de ce genre. Sans doute quand nous les étudions avec nos idées d’aujourd’hui, nous sommes portés à n’y voir que des symboles, des manières de figurer allégoriquement les liens qui se contractent. Mais c’est une règle générale que les pratiques ne prennent jamais ces caractères symboliques d’emblée ; le symbolisme n’est pour elles qu’une décadence qui arrive quand leur sens primitif est perdu. Elles commencent par être, non des signes, mais des causes efficaces des relations sociales ; elles les engendrent et c’est seulement plus tard qu’elles tombent à l’état de simples indices extérieurs et matériels. La tradition qui est la base du contrat réel est connue pour être une tradition réelle, et c’est elle qui fait le contrat, qui lui donne sa vertu obligatoire. C’est beaucoup plus tard qu’elle devient un simple moyen de prouver matériellement l’existence du contrat. Il en est de même des usages dont nous venons de parler. Il convient de les rapprocher du blood-covenant. Eux aussi ont pour effet de lier les contractants en affectant leur personnalité morale. Peut-être la paumée, le Handschlag ont-ils la même origine ?

Ainsi les contrats de cette sorte sont faits de deux éléments un noyau verbal, la formule, puis les rites matériels. Tels quels ils sont déjà plus proches du contrat véritable que du contrat réel. Car si des pratiques intermédiaires sont encore nécessaires pour que le consentement ait des effets juridiques, du moins ces pratiques lient directement les volontés en présence. En effet, ces pratiques intercalées ne consistent pas dans une prestation effective, ni même partielle, de ce qui fait l’objet du contrat. Quelles que soient les solennités employées, les engagements pris par les deux parties sont tout entiers à remplir, même après que ces solennités ont été faites. De part et d’autre, il n’y a que des promesses, et pourtant ces promesses engagent les deux contractants. Il n’en est pas ainsi dans le contrat réel, puisqu’un des deux contractants a déjà exécuté sa promesse totalement ou non ; il y a une des deux volontés qui n’est plus à l’état de volonté, puisqu’elle est réalisée. Il est vrai que le blood-covenant avait le même avantage. Seulement on conçoit aisément que ce rite exceptionnel­lement compliqué ne peut servir que pour de grandes occasions, non pour le détail de la vie. Il ne peut être employé à assurer les achats et les ventes qui se produisent quotidiennement. Il n’est guère utilisé que quand il s’agit de créer une association durable.

Mais de plus le contrat solennel était susceptible d’un perfectionnement facile qui se produisit en effet au cours de l’histoire. Ces rites matériels qui en constituent comme le revêtement extérieur tendent de plus en plus à s’effriter en quelque sorte et à disparaître. A Rome, ce perfectionnement est réalisé dès l’époque classique. Les formalités extérieures de la stipulatio ne sont qu’un souvenir dont les érudits seuls retrouvent des traces dans les mœurs populaires, dans le folklore du temps ou dans la composition même du mot. Mais elles ne sont plus nécessaires pour que la slipulatio soit valable. Celle-ci consiste exclusivement dans la formule consacrée que les deux contractants doivent prononcer avec une exactitude religieuse. Le même phénomène s’est produit dans les sociétés modernes sous l’influence du christianisme. L’Église tendit de plus en plus à faire du serment la condition nécessaire et suffisante de la validité du contrat, sans autres formalités. Ainsi l’intermédiaire entre l’entente des volontés et l’obligation de réaliser cette entente allait de plus en plus en s’amenuisant. Puisque les paroles sont l’expression immédiate de la volonté, il ne restait plus, comme conditions extérieures au consentement lui-même, que le caractère déterminé de la formule dans laquelle ce consentement devait s’exprimer, et les vertus spéciales et les caractères particuliers attachés à cette formule. Que cette vertu soit réduite à rien, que, par suite, il n’y ait plus d’exigence relative à la forme verbale employée par les contractants et le contrat proprement dit, le contrat consensuel sera né.

C’est la quatrième étape par laquelle a passé cette évolution. Comment donc le contrat est-il parvenu à s’affranchir de ce dernier élément extrinsèque et adventice ? Plusieurs facteurs sont intervenus pour produire ce résultat.

D’abord le développement des échanges, leur fréquence, leur variété, pouvaient difficile­ment s’accommoder du formalisme gênant du contrat solennel. Des relations nouvelles se nouaient par voie de contrat auxquelles les formules stéréotypées, consacrées par la tradition, ne pouvaient pas convenir. Il fallait que les opérations juridiques devinssent elles-mêmes plus flexibles pour pouvoir prendre la forme de la vie sociale. Quand les achats et les ventes sont des actes incessants, quand il n’y a pour ainsi dire pas d’instant où le commerce chôme, on ne peut pas demander à chaque acheteur et à chaque vendeur de prêter serment, de recourir à telle ou telle formule définie, etc. Le caractère quotidien, la continuité de ces relations en excluent forcément toute solennité et l’on est arrivé tout naturellement ainsi à chercher les moyens de diminuer le formalisme, de l’alléger ou même de le faire disparaître. Mais ce n’est pas là une explication suffisante. Car de ce qu’on éprouvait le besoin de chercher ces moyens, il ne suivait pas qu’on les eût trouvés. Encore faut-il indiquer comment ils se sont présentés à l’esprit publie au moment où ils se sont trouvés nécessaires. Il ne suffit pas qu’une institution soit utile, pour qu’elle sorte du néant au moment voulu ; encore faut-il qu’on ait de quoi la faire, c’est-à-dire que les idées existantes le permettent, que les institutions existantes ne s’y opposent pas ou même fournissent la matière indispensable pour la former. Ainsi ce n’était pas assez que le contrat consensuel fût appelé par les progrès de la vie économique ; il fallait encore que l’esprit publie fût prêt à en concevoir la possibilité. Puisque, jusqu’alors, les obligations contractuelles ne paraissaient pouvoir résulter que de solennités déterminées ou de la tradition de la chose, il fallait qu’un changement se fît dans les idées qui permît de leur attribuer une autre origine. Voici comment on peut se représenter la manière dont s’est accomplie cette dernière transformation.

Qu’est-ce qui s’opposait dès le début à la conception du contrat consensuel ? C’est ce principe que toute obligation juridique ne paraissait pouvoir avoir sa source que dans un état réalisé soit des choses, soit des personnes. En soi, ce principe est incontestable. Tout droit a une raison d’être et cette raison d’être ne peut consister qu’en quelque chose de défini, c’est-à-dire dans un fait acquis. Mais est-il impossible que de simples déclarations de volonté satisfassent à cette exigence ? Nullement. Sans doute, elles ne peuvent remplir cette condition si la volonté qui s’est affirmée reste libre de se reprendre. Car, alors, elle ne saurait constituer un fait acquis, puisqu’on ne sait pas dans quel sens finalement elle se manifestera ; on ne peut pas dire avec certitude ce qu’elle est, ni ce qu’elle sera. Par suite, rien de défini ne peut en résulter, aucun droit ne peut en naître. Mais imaginez que la volonté du contractant s’affirme de manière à ne plus pouvoir revenir sur son affirmation. Alors celle-ci a tous les caractères du fait acquis, réalisé, susceptible d’engendrer des conséquences du même genre : puisqu’elle est irrévocable. Si je m’engage à vous vendre ou louer tel objet, de telle manière que cet engagement une fois pris je n’ai plus le droit et plus le moyen de le rompre, je suscite chez vous, par cela même, un état mental également très déterminé, en rapport avec la certitude où vous êtes fondé à être relativement à ce que je ferai. Vous comptez et vous pouvez légitimement compter sur la prestation promise : vous êtes en droit de la considérer comme devant avoir lieu et vous agissez ou pouvez agir en conséquence. Vous prenez tel parti, vous faites tel achat ou telle vente en raison de cette certitude légitime. Si donc je viens tout à coup vous la retirer, je vous cause un trouble aussi grave que si je venais vous retirer après livraison la chose que je vous ai remise en formant avec vous un contrat réel ; je change votre assiette mentale, je rends vaines les opérations que vous pouvez avoir engagées sur la foi de la parole donnée. On entrevoit que la morale s’oppose à ce tort injustifié.

Or, dans le contrat solennel, la condition que nous venons de dire est remplie : l’irrévocabilité de la volonté est assurée. C’est la solennité de l’engagement qui lui confère ce caractère, en le consacrant et en en faisant ainsi quelque chose qui ne dépend plus de moi quoique provenant de moi. L’autre partie est donc fondée à compter sur ma parole (et récipro­quement si le contrat est bilatéral). Elle a moralement, juridiquement le droit de considérer la promesse comme devant être nécessairement tenue. Si, alors, je viens à y manquer, je viole deux devoirs à la fois : 1º je commets un sacrilège puisque je viole un serment, que je profane une chose sacrée, que j’accomplis un acte qui m’est religieusement interdit, que j’empiète sur le domaine des choses religieuses ; 2º je trouble autrui dans sa possession tout aussi bien que je ferais pour un voisin dans son domaine ; je lui nuis ou je risque de lui nuire. Or, à partir du moment où le droit de l’individu est suffisamment respecté, il n’est pas permis de causer à l’individu un tort immérité, Ainsi, dans le contrat solennel, le lien formel qui tient les contractants est double : je suis lié par mon serment aux dieux ; j’ai vis-à-vis d’eux une obligation de remplir ma promesse. Mais je suis aussi lié vis-à-vis d’autrui parce que mon serment, en aliénant ma parole, en l’extériorisant, permet à autrui de s’en saisir définitivement comme d’une chose. Il y a ainsi double résistance à ce que de pareils contrats puissent être violés et de la part du droit archaïque et religieux, et de la part du droit récent et humain.

On entrevoit maintenant comment les choses ont pu se passer. C’est le second de ces éléments qui, dégagé, débarrassé complètement du premier (les formes solennelles), est devenu le contrat consensuel. Les nécessités d’une vie plus active tendaient à réduire l’importance des solennités. En même temps d’ailleurs, la diminution de la foi faisait qu’on leur attachait moins de prix ; le sens de beaucoup d’entre elles se perdait peu à peu. Si donc il n’y avait eu dans le contrat solennel que les liens juridiques engendrés par les solennités, une telle évolution aurait abouti à une régression véritable du droit contractuel, les engagements contractés manquant désormais de base. Mais nous venons de voir qu’il y en avait un autre qui, lui, pouvait survivre : c’est celui qui a ses racines dans le droit de l’individu. Il est vrai que ce second lien est alors une dépendance du premier ; car s’il y a déjà fait acquis, si la parole prend un caractère objectif qui la soustrait à la disposition du contractant, c’est qu’il y a eu serment. Seulement ce résultat une fois produit de cette manière peut-il être obtenu par d’autres moyens ? Il suffit d’établir que la simple déclaration de volonté, quand elle était faite sans réserves, sans réticences, sans conditions hypothétiques, quand, en un mot, elle se présentait elle-même comme irrévocable, était irrévocable ; dès lors, elle pouvait, de cette façon, produire au regard des individus le même effet que lorsqu’elle était entourée de solennités, elle avait la même force obligatoire. C’est dire que le contrat consensuel existait. Il est donc né du contrat solennel. Celui-ci avait appris aux hommes que des engagements pouvaient être pris d’une manière définitive ; seulement ce caractère définitif résultait d’opérations liturgiques et formalistes. On le détachait de la cause qui l’avait primitivement produit pour le rattacher à une autre et surgissait un contrat nouveau, ou plutôt le contrat proprement dit. Le contrat consensuel est un contrat solennel dont on garde les effets utiles tout en les obtenant d’une autre manière. Si le second n’avait pas existé, on n’aurait pas eu l’idée du premier, on n’aurait pas eu l’idée que la parole d’honneur qui est fugitive et révocable par un chacun pouvait être ainsi fixée, substantialisée. Mais tandis que le contrat solennel ne se fixait que par des procédés magiques ou religieux, dans le contrat consensuel la parole acquérait la même fixité, la même objectivité par le seul effet de la loi. Pour comprendre ce contrat, il ne faut donc pas partir de la nature de la volonté ou de la parole qui l’exprime ; il n’y a rien dans la parole qui puisse lier celui qui la prononce. La force obligatoire, les actes sont fournis du dehors. Ce sont des croyances religieuses qui ont fait la synthèse ; puis, une fois faite, elle reste maintenue par d’autres raisons, parce qu’elle était utile.

Bien entendu, d’ailleurs, cette explication simplifie les choses pour les rendre plus intelligibles. Ce n’est pas un beau jour que le formalisme a été abrogé et que le principe nouveau a été établi. Mais c’est très lentement que les solennités ont perdu du terrain, sous la double influence que nous avons indiquée : exigences nouvelles de la vie économique, obscurcissement des idées qui étaient à la base de ces solennités. Et c’est très lentement aussi que la règle nouvelle s’est dégagée de l’enveloppe formaliste qui la voilait et cela, à mesure que le besoin en devenait plus pressant et que les anciennes traditions y opposaient moins de résistance. La lutte entre les deux principes reste très longue. Les contrats réels et solennels sont restés la base d’un droit contractuel romain qui ne se conservera que pour quelques cas déterminés. Et jusqu’à une époque très avancée du Moyen Age, on retrouve des traces très sensibles des anciennes conceptions juridiques.

D’ailleurs le contrat solennel n’a pas disparu. Il n’y a pas de codes où il n’ait encore des applications. Et ce qui précède nous fait comprendre à quoi répondent ces survivances. Le contrat solennel lie doublement les hommes, il les lie les uns aux autres ; il les lie soit à la divinité, si c’est la divinité qui a pris part au contrat, soit à la société, si c’est la société qui intervient par la personne de ses représentants ; et l’on sait que la première n’est que la forme symbolique de la seconde. On est donc plus fortement tenu par le contrat solennel que par un autre. Et voilà pourquoi il est de rigueur toutes les fois que les liens formés sont particulièrement importants comme dans le cas du mariage. Si le mariage est un contrat solennel, ce n’est pas seulement parce que les solennités facilitent la preuve, précisent les dates, etc. C’est avant tout parce que ce lien ayant créé de hautes valeurs morales ne peut être abandonné librement à l’arbitraire des contractants. C’est pour qu’un pouvoir moral qui lui est supérieur vienne se mêler à la relation qui se forme 24


24 Suivent six lignes indéchiffrables et qui semblent pouvoir être supprimées sans dommage.