Dix-septième leçon

Le contrat consensuel est en définitive comme l’aboutissement, comme le point où sont venus converger en se développant le contrat réel d’une part, le contrat verbal solennel de l’autre. Dans le contrat réel, il y a tradition d’une chose et c’est cette tradition qui engendre l’obligation ; parce que j’ai reçu tel objet que vous m’avez cédé, je deviens votre débiteur. Dans le contrat solennel, il n’y a pas de prestation effectuée ; tout se passe en paroles, accompagnées généralement de certains gestes rituels. Mais ces paroles sont prononcées de telle sorte qu’à peine sorties de la bouche du promettant, elles lui deviennent comme extérieures ; elles sont ipso facto soustraites à son arbitre ; il n’a plus d’action sur elles, elles sont ce qu’elles sont et il ne peut plus les changer. Elles sont ainsi devenues une véritable chose. Mais alors elles aussi sont susceptibles de tradition ; elles aussi peuvent être aliénées en quelque sorte, transférées à autrui comme les choses matérielles qui composent notre patrimoine. Ces expressions qui sont encore couramment employées : donner sa parole, aliéner sa parole, ne sont pas de simples métaphores ; elles correspondent bien à une véritable aliénation. Notre parole une fois donnée n’est plus nôtre. Dans le contrat solennel, cette tradition était déjà réalisée, mais elle était subordonnée aux opérations magico-religieuses, dont nous avons parlé et qui seules la rendaient possible, puisque c’étaient ces opérations qui objectivaient la parole et la résolution du promettant. Que cette tradition se débarrasse, s’affranchisse des rites qui la conditionnaient précédemment, qu’elle constitue à elle seule tout l’acte contractuel, et le contrat consensuel est né. Or, une fois le contrat solennel donné, cette réduction et cette simplification devaient s’opérer d’elles-mêmes. D’une part, une régression des solennités verbales ou autres se produisit à la fois par une sorte de décadence spontanée et sous la pression des nécessités sociales qui réclamaient une plus grande rapidité dans les échanges ; d’un autre côté, les effets utiles du contrat solennel pouvaient être obtenus (dans une mesure suffisante) par un autre moyen que par ces solennités ; il suffit que la loi déclarât irrévocable toute déclaration de volonté qui se présentait comme telle : cette simplification fut d’autant plus facilement admise que, par le cours naturel du temps, les pratiques dont on fit l’économie avaient perdu en grande partie leur sens et leur autorité première. Sans doute le contrat ainsi réduit ne pouvait pas avoir la même force obligatoire que le contrat solennel, puisque dans ce dernier les individus sont comme doublement liés, liés à la puissance morale qui intervient dans le contrat et liés les uns aux autres. Mais justement la vie économique avait besoin que les liens contractuels perdissent un peu de leur rigidité ; pour qu’ils puissent se former avec aisance, il fallait qu’ils présentent un caractère plus temporel, que l’acte qui avait pour objet de le nouer cessât d’apparaître comme empreint d’une gravité religieuse. Il suffit de réserver le contrat solennel pour les cas où la relation contractuelle présente une particulière importance.

Tel est le principe du contrat consensuel : il consiste en définitive à substituer à la tradition matérielle du contrat réel, une tradition simplement orale et même, plus exactement, mentale et psychique, comme nous verrons. Aussi une fois établi, se substitue-t-il totalement au contrat réel qui, dès lors, n’avait plus aucune raison d’être. Sa force obligatoire n’était pas plus grande et d’un autre côté, les formes en étaient inutilement compliquées et générales. C’est pourquoi il n’a pas laissé de trace dans notre droit actuel, tandis que le contrat solennel y subsiste à côté du contrat consensuel qui en est issu.

A mesure que ce principe s’établit, il détermine dans l’institution contractuelle diverses modifi­cations qui en changeront peu à peu la physionomie.

Le régime du contrat réel et du contrat solennel correspond à un stade de l’évolution sociale où le droit des individus n’était encore que faiblement respecté. Il en est résulté que les droits individuels qui sont engagés dans tout contrat n’étaient que très faiblement protégés. Sans doute, il arrive très souvent que le débiteur récalcitrant est frappé d’une peine : coups, empri­son­nement, amende. Par exemple, en Chine, il reçoit un certain nombre de coups de bambou ; même usage au Japon ; d’après le vieux droit hindou, la peine est pécuniaire. Mais la règle d’après laquelle la véritable sanction consiste à obliger les contractants soit à tenir leur parole, soit à réparer le dommage qu’ils peuvent avoir causé à l’autre partie, en manquant à l’engage­ment pris, cette règle est alors inconnue. Autrement dit, le contrat n’est sanctionné que dans la mesure où il apparaît comme un attentat contre l’autorité publique, mais la manière dont il affecte les particuliers n’entre pas en considération. Les dommages privés qu’il cause ne sont aucunement prévus. Il en résultait que le créancier n’était aucunement assuré d’obtenir le paiement de la dette. C’est sans doute à cette situation qu’il faut attribuer un curieux usage que l’on a observé chez différents peuples, mais particulièrement dans l’Inde et en Irlande et qui, pour cette raison, est généralement connu sous le nom qui, dans l’Inde, sert à le désigner : c’est le « dhârna ». Le créancier, pour contraindre le débiteur à s’acquitter, vient s’installer à la porte de ce dernier et menace de s’y laisser mourir de faim si on ne le rembourse pas. Et, bien entendu, pour que la menace ait pu être considérée comme sérieuse, il a fallu que le jeûneur fut bien résolu, le cas échéant, à aller jusqu’au bout, c’est-à-dire jusqu’au suicide. Énumérant les moyens légaux pour contraindre le débiteur, Marion dit : « En quatrième lieu, il y a le jeûne quand le créancier se rend à la porte du débiteur et s’y laisse mourir de faim. » L’efficacité de cette étrange procédure tient aux croyances et aux sentiments dont les morts sont l’objet. On sait combien ils sont redoutés. Ce sont des puissances auxquelles les vivants ne peuvent pas échapper. Aussi arrive-t-il souvent, dans les sociétés inférieures, qu’on se suicide par vendetta. On croit se venger bien plus sûrement de son ennemi en se tuant qu’en le tuant. C’est surtout un moyen de vengeance dont les faibles peuvent user contre les forts. Tel qui ne pourrait rien dans cette vie contre un personnage puissant, est toujours maître de remplacer cette vengeance terrestre qu’il ne peut pas tirer de son ennemi par une vengeance d’outre-tombe qui passe pour être plus terrible et surtout pour infaillible. Il ne serait même pas impossible que, dans le cas du dhârna proprement dit, le suicide ait pour objet commun d’emmurer le débiteur dans sa maison en conférant au seuil un caractère magique qui le rende infranchissable. C’est, en effet, sur le seuil que le créancier s’assied, c’est là qu’il meurt ; c’est donc là que viendra son esprit une fois dégagé de son corps. Il veillera sur ce seuil et s’opposera à ce que son propriétaire actuel le franchisse. Du moins, il ne pourra le franchir qu’en courant de grands dangers. C’est donc comme une mainmise du mort sur la maison ; une sorte de saisie posthume.

Un tel usage démontre évidemment que, pour se faire rembourser, le créancier est aban­donné à lui-même. Du reste, même dans le droit germanique, c’est lui-même qui doit faire la saisie. La loi ordonne, il est vrai, au débiteur de laisser faire ; mais l’autorité n’intervient pas à la place des particuliers et elle ne les assiste même pas. C’est donc que le lien précis qui est dans le contrat n’avait pas un caractère moral très prononcé ; il ne l’a pris que dans le contrat consensuel, parce que là il est le tout de la relation qui se forme. Alors la sanction des contrats consiste essentiellement non à venger l’autorité publique de la désobéissance comme pour le débiteur récalcitrant, mais assure aux deux parties la pleine et directe réalisation des droits qu’ils avaient acquis.

Mais ce ne sont pas seulement les sanctions, c’est-à-dire l’organisation extérieure du droit contractuel, qui ont été modifiées. La structure intérieure fut tout entière transformée.

D’abord le contrat solennel, comme le contrat réel, ne pouvait être qu’unilatéral. Dans le second, le caractère unilatéral résultait de ce fait que l’une des parties accomplissait indirectement des prestations ; elle ne pouvait donc pas être liée envers l’autre. Il n’y avait qu’un débiteur (celui qui avait reçu) et qu’un créancier (celui qui avait livré la chose). Dans les contrats solennels, il en était de même, car le contrat solennel implique un sujet qui promet et un sujet qui reçoit la promesse. Par exemple, à Rome, l’un demande : « Promets-tu de faire ou de donner ceci ou cela ? » L’autre répond : « Je le promets. » Pour créer un lien bilatéral, c’est-à-dire pour qu’il y eut échange au cours du contrat, pour que chaque contractant soit à la fois débiteur et créancier, il fallait deux contrats différents et indépendants l’un de l’autre ; car la distribution des rôles était tout à fait différente dans l’un et l’autre. Il y avait nécessairement une véritable inversion. Celui qui parlait d’abord comme stipulant ou créancier parlait ensuite comme débiteur et promettant, et inversement. L’indépendance des deux opérations était telle que la validité de l’une était tout à fait distincte de la validité de l’autre. Supposez, par exemple, que je me sois solennellement engagé à payer à Primius une certaine somme pour prix d’un meurtre qu’il s’est engagé de son côté à commettre ; cette obligation réciproque se formera, sous le régime d’un contrat solennel, grâce à deux contrats unilatéraux successifs. Je commencerai par promettre solennellement une somme d’argent à Primius qui acceptera ; ici, je suis promettant et il est stipulant et il n’est pas question du meurtre à accomplir. Puis, par un autre contrat, il promettra de perpétrer ce meurtre, sur ma demande. Or le second contrat est illicite puisque la cause en est immorale. Mais le premier est parfaitement licite : par suite le droit romain considérait la promesse de verser la somme d’argent comme valable en elle-même et il fallait recourir à un détour juridique pour en éviter les conséquences. Un pareil système ne se prêtait donc pas facilement aux échanges, aux relations bilatérales ou synallagmatiques. En fait, chez les Germains, les contrats synallagmatiques, s’ils ne sont pas inconnus, n’apparaissent que comme opérations au comptant et une opération au comptant n’est pas vraiment contrac­tuelle. Seul le contrat consensuel pouvait d’un seul coup créer le double réseau de liens que constitue toute convention bilatérale. Car la souplesse plus grande du système permet à chaque contractant de jouer à la fois le double personnage de débiteur et de créancier, de stipulant et de promettant. Comme on n’est plus asservi à se conformer rigoureu­sement à une formule déterminée, les obligations réciproques peuvent être contractées simultanément. Les deux parties déclarent en même temps qu’elles consentent à l’échange aux conditions convenues entre elles.

Une autre nouveauté non sans importance résulte de ce que les contrats consensuels devinrent nécessairement des contrats de bonne foi. On appelle de ce nom les contrats dont la portée, dont les conséquences juridiques doivent être exclusivement déterminées d’après les intentions des parties.

Les contrats réels et les contrats consensuels ne pouvaient pas présenter ce caractère ou du moins ne pouvaient le présenter que très imparfaitement. En effet, dans un cas comme dans l’autre, l’obligation ne résultait pas purement et simplement du consentement donné, de la manifestation de la volonté. Un autre facteur intervenait dont la présence était nécessaire pour lier les parties. Par suite, ce facteur qui était même le facteur décisif, devait naturellement affecter profondément la nature de leurs formes et par conséquent il était impossible que ceux-ci puissent dépendre exclusivement ou même principalement de ce qu’on pourrait appeler le facteur psychologique, c’est-à-dire la volonté ou l’intention. Dans le cas du contrat réel, il y avait la chose dont la tradition était faite ; comme c’est d’elle que venait la force obligatoire de l’acte, elle contribuait pour une large part à déterminer la portée de l’obligation. Dans le mutuum romain, prêt de consommation, l’emprunteur devait des choses de même qualité que celles qu’il avait reçues et en égale quantité. Autrement dit, c’est le genre, la nature, la quantité des choses reçues qui déterminent le genre, la nature, la quantité des choses dues. Or c’est là la forme primitive du contrat réel. Plus tard, il est vrai, le contrat réel servit dans des échanges proprement dits où le débiteur devait non une chose équivalente à celle qu’il avait reçue, mais une valeur équivalente. Ici, le rôle de la chose était moindre. Mais l’emploi du contrat réel pour cet objet est relativement tardif ; quand il prend cette forme, c’est que le contrat consensuel commence à naître. Aussi, comme nous le disions à propos des Germains, tant que celui-ci n’a pas fait son apparition, l’échange ne se fait guère que par opération au comptant. Enfin, même dans ce cas, la chose livrée n’en est pas moins une source de l’obligation et par conséquent elle affecte cette obligation. Il n’y a pas à se demander ce que l’une des parties a voulu livrer, ce que l’autre a voulu recevoir, puisque la livraison est faite, puisque la chose est là, avec sa valeur intrinsèque qui détermine la valeur que le débiteur doit au créancier. L’objet parle de lui-même et c’est lui qui décide. – Le rôle que joue la chose dans le contrat réel est rempli par les paroles ou les rites usités dans le contrat solennel. Ici ce sont les mots employés, les gestes exécutés qui font l’obligation ; ce sont eux aussi qui la déterminent. Pour savoir ce que le promettant ou le débiteur est tenu de donner ou de faire, ce ne sont ni ses intentions, ni celles de l’autre partie qu’il faut consulter. C’est la formule qu’il a employée. Tout au moins c’est d’elle que doit partir l’analyse juridique. Puisque ce sont les mots qui lient, ce sont eux aussi qui donnent la mesure des liens formés. Aussi, même dans le dernier état du droit romain, le contrat de stipulation devait recevoir une interprétation strictement étroite. L’intention des parties, fût-elle évidente, restait sans effet toutes les fois qu’il était impossible de la faire ressortir des paroles employées (Accarias 213). Car, encore une fois, la formule a sa valeur en elle-même, sa vertu propre, et cette vertu ne saurait dépendre des volontés des contractants puisque, au contraire, elle s’impose à ces volontés. C’est ainsi qu’une formule magique produit ses effets, mécaniquement pour ainsi dire, et quelles que soient les intentions de ceux qui s’en servent. Si ceux-ci savent la manière de la façon la plus appropriée à leurs intérêts, c’est tant mieux pour eux. Mais son action n’est pas subordonnée à leurs désirs. Pour toutes ces raisons, la bonne foi, l’intention des parties n’entraient guère en ligne de compte dans les contrats soit réels, soit solennels. A Rome, c’est seulement l’an 688 de la fondation de la ville que fut instituée l’action dolo qui permit au contractant, trompé par des manœuvres dolosives, d’obtenir la réparation du dommage causé.

Mais il n’en pouvait plus être de même à partir du moment où le contrat consensuel fut constitué. Ici, en effet, il n’y a plus de chose qui intervienne dans la relation contractée et qui en affecte la nature. Il y a bien encore des paroles, au moins en général ; mais ces paroles n’ont plus de vertu par elles-mêmes puisqu’elles sont destituées de tout caractère religieux. Elles n’ont plus de valeur que comme expression des volontés qu’elles manifestent et par conséquent c’est finalement l’état de ces volontés qui détermine les obligations contractées. Les mots en eux-mêmes ne sont plus rien ; ce ne sont plus que des signes qu’il faut interpréter et ce qu’ils signifient, c’est l’état d’esprit et de volonté qui les a inspirés. Nous disions, tout à l’heure, que l’expression : donner sa parole, n’est pas tout à fait métaphorique. Il y a bien en effet quelque chose qu’on donne, qu’on aliène, qu’on s’interdit de modifier. Mais à parler rigoureusement, ce ne sont pas les paroles prononcées qui sont ainsi marquées ne varietur ; c’est la résolution qu’elles traduisent. Ce que je donne aux autres, c’est mon intention ferme d’agir de telle ou telle manière ; et par conséquent c’est cette intention qu’il faut atteindre pour savoir ce que j’ai donné, c’est-à-dire ce à quoi je me suis engagé. Pour la même raison, il faut avant tout, pour qu’il y ait contrat, que celui-ci soit dans l’intention des parties. Que l’intention fasse défaut soit d’un côté, soit de l’autre et il ne peut plus y avoir contrat. Car ce que l’un donne, c’est son intention d’agir de telle manière, de transférer la propriété de tel ou tel objet, et ce que l’autre affirme, c’est son intention d’accepter ce qui lui est ainsi transféré. Si l’intention est absente, il ne reste plus rien que la forme du contrat, forme vide de tout contenu positif. Il n’y a plus de prononcées que des paroles dépourvues de sens, partant dépourvues de valeur. Nous n’avons pas, d’ailleurs, à préciser les règles d’après lesquelles les intentions des parties doivent être appréciées dans leur influence sur les obligations contractuelles. Il nous suffisait de poser ici le principe général et de montrer comment le contrat consensuel devait être un contrat de bonne foi et comment le contrat ne pouvait être de bonne foi qu’à condition d’être consensuel.

On voit à quel point le contrat consensuel constitue une révolution juridique. Le rôle prépondérant qu’y joue le consentement, la déclaration de volonté a eu pour effet de transformer l’institution. Elle se singularise des anciennes formes du contrat dont elle est descendue par tout un ensemble de caractères tranchés. Par cela seul qu’il est consensuel, le contrat est sanctionné, il est bilatéral, il est de bonne foi. Mais ce n’est pas tout. Le principe sur lequel repose l’institution ainsi renouvelée contient, de plus, en lui le germe de tout un développement dont il nous faut maintenant retracer la suite, les causes et déterminer l’orientation.

Le consentement peut être donné, selon les circonstances, de manière très différente et par suite présenter des qualités différentes, qui font varier sa valeur et sa signification morale. Une fois admis qu’il était la base du contrat, il était naturel que la conscience publique fût amenée à distinguer les diverses modalités qu’il peut revêtir, à les apprécier et à en déterminer en conséquence la portée juridique et morale.

L’idée qui domine cette évolution, c’est que le consentement n’est vraiment lui-même, c’est qu’il ne lie vraiment et absolument celui qui consent qu’à condition d’avoir été donné librement. Tout ce qui diminue la liberté du contractant, diminue la force obligatoire du contrat. Une telle règle ne doit pas être confondue avec celle qui exige que le contrat soit intentionnel. Car je puis avoir eu parfaitement la volonté de contracter comme je l’ai fait, et pourtant n’avoir contracté que contraint et forcé. Dans ce cas, je veux les obligations auxquelles je souscris ; mais je les veux parce qu’une pression a été exercée sur moi. On dit dans ce cas que le consentement est vicié et que, par conséquent, le contrat est nul.

Si naturelle que nous paraisse cette idée, elle ne s’est fait jour que très lentement et en se heurtant à toutes sortes de résistances. Étant donné que, pendant des siècles, la vertu obligatoire du contrat était censée résider en dehors des parties, dans la formule prononcée, dans le geste exécuté, dans la chose livrée, on ne pouvait faire dépendre la valeur du lien contracté de ce qui avait pu se passer dans les profondeurs de la conscience des contractants, des conditions dans lesquelles avait été arrêtée leur résolution. C’est seulement en l’an de Rome 674, au lendemain de la dictature de Scylla, qu’une action fut instituée à Rome pour permettre à ceux qui avaient été contraints par la menace à contracter des engagements dommageables pour eux, d’obtenir réparation du préjudice qui leur avait été causé. C’est le spectacle des désordres et des abus dont Rome fut le théâtre sous le régime de terreur imposé par Scylla, qui en suggéra l’idée. Elle naquit ainsi de circonstances exceptionnelles mais auxquelles elle survécut. Elle reçut le nom d’actio quod metus causa. La portée, d’ailleurs, en était assez restreinte. Pour que la crainte causée au contractant par un tiers pût donner lieu à une rescision du contrat, il fallait qu’elle eût pour objet un mai exceptionnel, de nature à affecter l’homme le plus ferme ; et les seuls maux qui étaient considérés comme répondant à cette définition étaient la mort et les supplices corporels. Ce fut par suite d’un adoucissement ultérieur qu’on assimila à la crainte de la mort celle d’une servitude imméritée, d’une accusation capitale, ou d’un attentat à la pudeur. Mais jamais on ne tint compte d’une crainte relative à l’honneur ou à la fortune (v. Accarias 1079).

Dans notre droit actuel, la règle s’est encore adoucie. La crainte qui vicie le contrat n’a plus besoin d’être telle que même une âme stoïque ne puisse pas s’en défendre. Il suffit, suivant la formule consacrée (art. 112), qu’elle soit de nature à faire impression sur une personne raisonnable. Le texte ajoute même qu’on doit avoir égard « en cette matière à l’âge, au sexe et à la condition des personnes ». La violence est donc toute relative ; elle peut même dans certains cas être très faible. On est définitivement sorti des restrictions rigoureuses du droit romain.

D’où vient ce précepte juridique dont nous verrons tout à l’heure toute l’importance ? On dit couramment que l’homme est libre et que, par suite, le consentement qu’il donne ne peut lui être imputé qu’à condition d’avoir été donné librement. On retrouve ici des idées analogues à celles que nous trouverons à propos de la responsabilité. Si, dit-on, le criminel n’a pas commis un acte librement, cet acte ne vient pas de lui et, par suite, ne peut lui être reproché. De même, dans le cas du contrat, il y a une sorte de responsabilité qui résulte de la promesse que j’ai faite puisque je suis tenu d’accomplir certains actes en conséquence de cette promesse. Mais autrui à qui elle a été faite ne peut s’adresser à moi pour me demander de la tenir, que si c’est vraiment moi qui l’ai faite. Or si elle m’a été imposée par un tiers, ce n’est pas moi, en réalité, qui en suis responsable et par conséquent je ne saurais être lié par un engagement qu’un autre, en quelque sorte, a pris par mon intermédiaire. Et si celui qui m’a forcé est aussi celui qui bénéficie du contrat, il se trouve, pour ainsi dire, sans autre répondant que lui-même ; c’est-à-dire que tout contrat s’évanouit.

Mais cette explication a d’abord le tort de subordonner le fonctionnement d’une institution juridique à la solution d’un problème de métaphysique. L’homme est-il libre ? N’est-il pas libre ? C’est une question qui, en fait, n’a jamais affecté les législations et on s’explique sans peine qu’elles n’en doivent pas dépendre. On pourrait croire, il est vrai, que l’état de l’opinion sur ce point de controverse pourrait parfois avoir contribué à déterminer de telle ou telle manière l’esprit et la lettre du droit ; que celui-ci change selon que les peuples croient ou non à la liberté. Mais la vérité est que ce problème ne s’est jamais posé sous sa forme abstraite devant la conscience publique. Il n’y a guère de sociétés qui n’aient cru à la fois à quelque chose d’analogue à ce qu’on appelle liberté, et à quelque chose qui corresponde à ce que nous appelons déterminisme, sans que jamais l’une de ces deux idées ait complètement exclu l’autre. Dès le christianisme par exemple, on trouve à la fois et la théorie de la prédétermination providentielle, et la théorie qui veut que chaque fidèle soit l’auteur de sa foi et de sa moralité.

Si d’ailleurs l’homme est libre, il semble qu’il soit toujours en état de refuser son consentement, s’il le veut ; dès lors, pourquoi n’en subirait-il pas les conséquences ? Le fait est d’autant plus surprenant et inexplicable que, dans le cas qui nous occupe, dans le cas du contrat, des violences souvent légères sont parfois considérées comme altérant le consentement. Pour y résister, il ne faut pas une énergie exceptionnelle. Nous n’admettons pas qu’un homme en tue un autre pour échapper à une perte d’argent et nous le rendons responsable de son acte. Cependant on considère aujourd’hui que la crainte d’une perte pécuniaire imméritée suffit à vicier un contrat et à lever les obligations contractées pour celui qui a subi cette violence. Cependant la liberté, le pouvoir de résister sont les mêmes dans les deux cas. D’où vient qu’ici (dans le cas décrit) l’acte soit regardé comme volontaire et consenti, que là, il prenne une tout autre nature ? Enfin il y a bien des cas où la crainte est intense, où elle ne laisse la place à aucun choix, où, par suite, la volonté est prédéterminée et où, pourtant, le contrat est valable. Le commerçant qui ne peut échapper à la faillite qui le menace qu’en contractant un emprunt, recourt à ce moyen de salut parce qu’il ne peut faire autrement ; et pourtant, si le prêteur n’a pas abusé de la situation, le contrat est valable moralement et juridiquement.

Ce n’est donc pas la dose de plus ou moins grande liberté qui importe : si les contrats imposés par contrainte directe ou indirecte ne sont pas obligatoires, ce n’est pas à cause de l’état où se trouvait la volonté quand elle a consenti. Mais c’est à cause des résultats qu’a nécessairement pour le contractant une obligation ainsi formée. En effet s’il n’a accompli la démarche qui l’a lié que sous une pression extérieure, si son consentement lui a été arraché, c’est que ce consentement était contraire à ses intérêts et aux justes exigences qu’il pouvait avoir en vertu des principes généraux de l’équité. La contrainte ne peut avoir eu d’autre objet et d’autre résultat que de le forcer à céder une chose qu’il ne voulait pas céder, à faire une chose qu’il ne voulait pas faire, ou bien encore à céder l’une ou à faire l’autre dans des conditions dont il ne voulait pas. Une peine, une souffrance lui a été ainsi imposée et cela sans qu’il l’eût méritée. Or, le sentiment de sympathie que nous avons pour l’homme en général est froissé quand une douleur est infligée à autrui sans qu’autrui ait rien fait qui méritait cette douleur. La seule souffrance que nous trouvions juste, c’est la peine et la peine suppose un acte coupable. Tout acte qui cause a nos semblables un dommage, sans que rien dans leur conduite soit de nature à diminuer les sentiments que nous inspire tout ce qui est humain, nous apparaît donc comme immoral. Nous disons qu’il est injuste. Or un acte injuste ne saurait être sanctionné par le droit, sans contradiction. Voilà pourquoi la violence rend invalide le contrat auquel elle a participé. Ce n’est point parce que la cause déterminante de l’obligation se trouve extérieure au sujet qui s’oblige. Mais c’est qu’il y a pour ce dernier un préjudice injustifié. C’est, en un mot, parce qu’un tel contrat est injuste. Ainsi l’avènement du contrat consensuel, combiné avec un développement des sentiments de sympathie humaine, amène les esprits à cette idée que le contrat n’était moral, qu’il ne devait être reconnu et sanctionné par la société qu’à condition de ne pas être un simple moyen d’exploiter l’une des parties contractantes, en un mot à condition d’être juste.

Or, qu’on y fasse bien attention, ce principe était un principe nouveau. C’est, en réalité, une nouvelle transformation de l’institution. Le pur contrat consensuel implique, en effet, simplement que le consentement est la condition nécessaire, mais suffisante, de l’obligation. Voici maintenant que cette nouvelle condition se surajoute à celle-là qui tend à devenir la condition essentielle. Il ne suffit pas que le contrat soit consenti, il faut qu’il soit juste et la manière dont est donné le consentement n’est plus que le critère extérieur du degré d’équité du contrat. L’état où se trouvent subjectivement les parties n’est plus seul pris en considération ; seules, les conséquences objectives des engagements contractés affectent la valeur de ces engagements. Autrement dit, comme du contrat solennel était né le contrat consensuel, de ce dernier sort une forme nouvelle. C’est le contrat équitable. Nous verrons dans la prochaine leçon comment ce principe nouveau s’est développé, et comment, en se développant, il est destiné à modifier profondément l’institution actuelle de la propriété.